Sicherheit nach § 648 a BGB zu gering – Auftragnehmer darf komplett einstellen


Und wieder einmal beschäftigt uns die Sicherheit nach § 648a BGB. Hiernach kann der Auftragnehmer eine Sicherheit für die Vergütung der von ihm auszuführenden Leistungen verlangen. In welcher Höhe eine Sicherheit gefordert werden darf, wird in § 648 a Abs. 1 BGB ausdrücklich geregelt. Hiernach bemisst sich die Höhe nach der auch in Zusatzaufträgen vereinbarten, jedoch noch nicht gezahlten Vergütung. Es kommt also nicht darauf an, ob über diesen Betrag bereits Rechnungen erstellt wurden oder ob die Leistungen bereits erbracht sind. Damit kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teiles davon bereits unmittelbar nach Vertragsschluss – und ohne, dass er auch nur einen Handschlag getan hat – seine volle Vergütung absichern lassen. Damit aber nicht genug: Für etwaige Nebenforderungen, wie beispielsweise Zinsen oder Rechtsanwaltskosten kann die Sicherungssumme um weitere 10 % erhöht werden. Sind bereits Nachträge beauftragt, jedoch noch nicht bezahlt, können auch diese in der abzusichernden Summe enthalten sein. Für erst später beauftragte Nachträge wird man jedoch zumindest ohne Weiteres nicht annehmen können, dass diese von einer alten Sicherheit umfasst sind. Insofern müsste man gegebenenfalls eine Erhöhung der Sicherheit nachfordern.

War in der Vergangenheit vielfach festzustellen, dass zur Übergabe einer solchen Sicherheit aufgeforderte Auftraggeber diese schlichtweg nicht stellten, hat sich mittlerweile offenbar herumgesprochen, dass bei Nichtstellung der geforderten Sicherheit eine Leistungseinstellung des Auftragnehmers oder sogar eine Kündigung des Bauvertrages durch ihn droht. Dennoch sind viele Auftraggeber weiterhin zurückhaltend. Das OLG Jena hatte nun mit Urteil vom 19.12.2012 – 2 U 34/12 über einen Fall zu entscheiden, in welchem der Auftragnehmer eine Sicherheit über den Gesamtbetrag seiner Leistung forderte. Der Auftraggeber hingegen sah das Sicherungsverlangen als überhöht an und reduzierte die Sicherheit um rund 13 %. Der Auftragnehmer war hiermit nicht einverstanden und stellte die Arbeiten an dem fraglichen Objekt ein, woraufhin ihm der Auftraggeber schlussendlich den Vertrag kündigte. Im Gerichtsverfahren stellte sich der Auftraggeber auf den Standpunkt, er habe eine Sicherheit in einer berechtigten Höhe geleistet. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, hätte der Auftragnehmer seine Arbeiten jedenfalls nicht vollumfänglich einstellen dürfen. Er hätte sie zumindest bis zu dem Leistungsstand erbringen müssen, der der abgesicherten Summe entsprach.

Das OLG Jena hingegen widersprach dieser Ansicht des Auftraggebers. Es begründete sein Urteil damit, dass nach dem Wortlaut und der Intention des § 648 a BGB dem Werkunternehmer bei nicht ausreichender Sicherheit ein ungekürztes Leistungsverweigerungsrecht zustehe. Die Erbringung von Teilleistungen sei in diesem Fall gesetzlich nicht vorgesehen. Tatsächlich ist die vom OLG Jena vertretene Ansicht gut mit dem Gesetzeswortlaut zu begründen. Leider hat jedoch der Bundesgerichtshof die so genannte Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen (Beschluss vom 07.11.2013 – VII ZR 7/13), so dass es hierzu weiterhin an einer höchstrichterlichen Entscheidung fehlt. Besonders bedauerlich ist daran, dass die Ansicht des OLG Jena nicht gänzlich unumstritten ist. Es gibt durchaus namhafte Stimmen, die vertreten, dass im Falle einer zu geringen Sicherheit vom Auftragnehmer die Arbeiten erst dann eingestellt werden dürften, wenn der abgesicherte Betrag abgearbeitet sei. Nach unserer Ansicht entspricht jedoch allein das Urteil des OLG Jena dem Gesetzeswortlaut und dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Folgt man dieser Ansicht, geht jeder Auftraggeber also ein hohes Risiko ein, wenn er die Höhe der von ihm zu leistenden Sicherheit reduziert. Nach der aktuellen Fassung des § 648a BGB könnte der Auftragnehmer insofern nach Ablauf der von ihm gesetzten, angemessenen Frist zur Stellung der Sicherheit den Vertrag im Einzelfall sogar kündigen, wenn die Sicherheit über einen geringeren Betrag gestellt wird, als der Unternehmer verlangen konnte und verlangt hat. Allerdings muss auch der Auftragnehmer aufpassen: Liegt seine Forderung nämlich tatsächlich zu hoch und hat der Auftraggeber schlussendlich eine Sicherheit über den tatsächlich korrekten, jedoch niedrigeren Betrag erbracht, wäre eine Leistungseinstellung oder gar Kündigung durch den Auftragnehmer riskant. Es kommt schlussendlich darauf an, wessen Berechnung stimmt.
Die Vereinbarung von Leistungen unterhalb der allgemein anerkannten Regeln der Technik

Grundsätzlich steht es den Parteien eines Bauvertrages frei, für gewisse Leistungen zu vereinbaren, dass das Niveau der Leistungsausführung die allgemein anerkannten Regeln der Technik unterschreiten soll. Diese sich aus der Vertragsfreiheit ergebende Tatsache ist insbesondere auch deswegen erforderlich, um neue Bauweisen ausführen zu können, zu denen sich noch keine allgemein anerkannte Meinung gebildet hat. Manchmal möchte ein Auftraggeber jedoch auch schlicht und einfach Geld sparen und akzeptiert ein gewisses Schadenseintrittsrisiko. Trifft man eine entsprechende Vereinbarung, muss allerdings darauf geachtet werden, dass nicht beispielsweise Leib und Leben durch die „minderwertige“ Ausführung gefährdet werden oder dass gegen behördliche Auflagen verstoßen wird. Dann darf die Leistung nicht ausgeführt werden.

Bestehen derartige Gefahren nicht, ist vielfach die Meinung anzutreffen, dass es zur Vereinbarung eines unterhalb der Regeln der Technik angesiedelten Leistungsstandes genügt, dass eine konkrete Beschreibung der Leistungsausführung zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarung wird. Ein solches Vorgehen wäre für den Auftragnehmer jedoch in hohem Maße riskant. Ähnlich wie bei der Planung durch einen Dritten und dem daraus resultierenden Bedenkenanmeldeerfordernis für den Fall, dass diese Planung den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht entspricht, muss auch bei der von vornherein vereinbarten Leistungsausführung unterhalb der allgemein anerkannten Regeln der Technik deutlich mehr geschehen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Auftraggeber vielfach keine genauen Kenntnisse über die Konsequenzen der Vereinbarung einer konkreten Ausführungsart besitzt. Es genügt also nicht, ihm lediglich darzulegen, wie ausgeführt wird. Vielmehr ist ausdrücklich klarzustellen, dass die konkrete Leistungsausführung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen wird. So hat es auch das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 26.02.2013 – 9 U 1553/12 entschieden, welches nun aufgrund des Beschlusses des BGH vom 30.10.2013 – VII ZR 73/13 rechtskräftig ist. Richtigerweise hat das Gericht betont, dass es von einiger Wichtigkeit sei, dass der Unternehmer nicht nur allgemein davon spreche, dass die fragliche Leistung nicht regelkonform sei. Vielmehr sei eine vollständige Aufklärung des Auftraggebers gefordert, an welche hohe Anforderungen zu stellen seien. Sollen in gemeinsamer Vereinbarung die allgemein anerkannten Regeln der Technik unterschritten werden, muss der Auftragnehmer das damit einhergehende Risiko umfänglich erörtern. Vergisst er dabei einen Aspekt und realisiert sich dieser zu einem späteren Zeitpunkt, kann der Unternehmer trotz der Vereinbarung in die Haftung genommen werden, da er genau über diesen konkreten Punkt nicht informiert hatte. Daher kann nur empfohlen werden, dass möglichst keine Leistungen unterhalb der allgemein anerkannten Regeln der Technik vereinbart werden, da das Risiko, nicht ausreichend belehrt zu haben, schlichtweg zu groß ist.

Verstehe deinen Anwalt: Leistung erfüllungshalber

Leistung muss sich wieder lohnen! Und zwar die ehrliche, schweißtreibende Leistung, nicht etwa irgendein Ersatz. Nicht umsonst heißt es, wenn es um die zweitschönste Gegenleistung der Welt geht, ja auch: „Nur Bares ist Wahres!“ Und tatsächlich: Wenn wir von einer Geldleistung sprechen, geht das Gesetz eigentlich davon aus, dass in klingender Münze (oder zumindest in knisternden Scheinen) gezahlt wird. Alles andere ist nicht echt. Gut, da gibt es die Leistung an Erfüllungs statt, bei welcher sich der Leistungsempfänger mit etwas anderem zufrieden gibt. Viel schlimmer ist es, wenn lediglich eine Leistung erfüllungshalber erfolgt. Das ist dann der Fall, wenn dem Gläubiger etwas überlassen wird, was nicht aus sich heraus die Schuld begleichen soll, was jedoch dann zu einer Begleichung der Schuld führt, wenn der übergebene Gegenstand verwertet wird. Das klassische Beispiel hierfür ist der Scheck. Die Erfüllung tritt in diesem Fall erst dann ein, wenn dem Gläubiger hieraus die Mittel konkret zufließen, er den Gegenstand also in unserem Beispielsfall selbst zu Geld gemacht hat. Gerade bei Übergabe eines Schecks gilt entgegen landläufiger Ansicht nicht etwa, dass die Schuld unmittelbar getilgt ist. Dieser Umstand tritt erst ein, wenn das Geld endgültig auf dem Konto des Gläubigers eingegangen ist – dann erst hat es sich gelohnt!

Erschienen im Mai 2014 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.