Es ist nichts Neues oder Spektakuläres, das das Oberlandesgericht Köln kurz vor Weihnachten 2017 zu entscheiden hatte (OLG Köln, Urteil vom 21.12.2017 – 7 U 49/13),
und trotzdem hilft die Entscheidung vielleicht manchem Bauunternehmer bei der Dimensionierung der nächsten betrieblichen Weihnachtspräsente für Kunden und den Rechtsberater. Das OLG Köln hat in Übereinstimmung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung noch einmal klargestellt, dass die Werklohnforderung des Auftragnehmers auch bei einer Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln fällig wird. Und dies auch unabhängig davon, ob der vorbehaltene Mangel schwerwiegend ist oder nicht. Selbst im Fall von schwerwiegenden Mängeln kommt eine Abnahme in Betracht, wenn dies dem ausdrücklich in einer Abnahmeerklärung festgehaltenen Willen der Parteien entspricht.
Deutung als potenzielle Teilhabe
Die Vorinstanz hatte sich noch auf den Standpunkt gestellt, dass eine Abnahme der Werkleistung nicht infrage gekommen sei, da sie mehrere „wesentliche Mängel“ aufwies. Daher maß das Landgericht Bonn dem Abnahmeprotokoll entgegen seines Wortlauts nicht die Bedeutung einer Abnahmeerklärung bei, sondern deutete es in eine potentielle Teilabnahme um. Diese wiederum käme nicht in Betracht, da die übrige, nicht von den Mängelrügen umfasste Leistung des Unternehmers nicht in sich abgeschlossen und funktionstüchtig sei. Das Gericht meinte, dass eine Abnahme allgemein nur dann in Betracht komme, wenn die Leistung keine wesentlichen Mängel aufweise. Dies folge aus § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB und auch aus § 12 Abs. 3 VOB/B.
Wird Abnahme erklärt, ist sie wirksam
Dem erteilte das Oberlandesgericht Köln eine deutliche Absage, da das Abnahmeprotokoll zwar tatsächlich etliche Mängel auflistete, die insgesamt „wesentlich“ gewesen wären, die Beklagte darin aber trotzdem ausdrücklich die Abnahme erklärt hatte. Darin liegt nach Auffassung des OLG eine wirksame Abnahme unter Vorbehalt der aufgelisteten Mängel, mit der sich der Auftraggeber seine (ansonsten nach § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossenen) Mängelrechte weiterhin sichert. Tatsächlich könnte die Abnahme in diesen Fällen unter Berufung auf § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB oder § 12 Abs. 3 VOB/B verweigert werden. Wird sie jedoch erklärt, so ist sie wirksam.
Allerdings wäre zu große Freude für den betroffenen Heizungs- und Sanitärbetrieb verfrüht gewesen, denn gleichzeitig stellt das OLG Köln klar, dass dem Auftraggeber seinerseits wegen der vorbehaltenen Mängel ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB zusteht – und zwar in Höhe eines angemessenen Teils der Vergütung. Gelingt dem Unternehmer im Prozess der Beweis nicht, dass die vom Auftraggeber vorbehaltenen Mängel nicht existent sind, kann er nur auf eine Verurteilung zur Zahlung des Werklohns Zug-um-Zug gegen Beseitigung der bestehenden Mängel hoffen.
DEGA-Tipp: Eine Abnahmeerklärung ist eine Abnahmeerklärung, ob mit oder ohne Mängelvorbehalt. Die Konsequenzen sind die altbekannten: Der Werklohn wird fällig, und die Frist für die Mängelhaftung wird in Gang gesetzt. Will der Auftragnehmer allerdings seinen vollständigen Werklohn einklagen, muss er beweisen, dass die Leistung nun auch frei von den in der Abnahme vorbehaltenen Mängeln ist. Wenn ihm dies nicht möglich ist, wird er darauf verwiesen, dass er Zug-um-Zug gegen Zahlung des Werklohns die vorbehaltenen Mängel beseitigt. Dementsprechend muss sich der Unternehmer also nicht darauf verweisen lassen, dass die Werklohnforderung insgesamt nicht fällig ist, er muss aber gut im Auge behalten, ob und inwieweit die vorbehaltenen Mängel zwischenzeitlich beseitigt sind, und ob sich die Erhebung einer Werklohnklage vor diesem Hintergrund (bereits) lohnt.
Erschienen im Juli 2018 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.