Rechtsanwälte GaLaBau
Kein Bauvorhaben ohne Nachträge
Gehen Sie einmal in die Vergangenheit und betrachten Sie Ihre zurückliegenden Bauvorhaben. Sie werden feststellen, dass kaum ein Bauvorhaben ohne Nachträge ausgekommen ist. Nachträge gelten für viele Betriebe als Chance, bei öffentlichen oder gewerblichen Bauvorhaben eine zusätzliche Vergütung zu erhalten. Bei Auftraggebern sind Nachträge nicht gern gesehen, denn hierdurch wird der oft knapp kalkulierte Kostenrahmen schnell gesprengt.
Fragt man aber, was überhaupt "Nachträge" sind, sieht man häufig ein unwissendes Schulterzucken. Tatsächlich taucht weder innerhalb der VOB/B noch innerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches der Begriff des Nachtrags auf. Was ist also ein Nachtrag?
Wie Sie wissen, bestehen die wesentlichen Elemente eines Bauvertrags aus der Beschreibung der zu erbringenden Bauleistungen und aus der hierfür zu zahlenden Vergütung. Betrachten wir dabei die Auftragnehmerseite, stellen wir fest, dass der Umfang der zu erbringenden Leistungen meistens relativ klar definiert wird. Besonders deutlich wird dies dann, wenn der Auftragnehmer ein detailliertes Leistungsverzeichnis vorgelegt bekommt, welches er abarbeiten soll. Aber auch dann, wenn nur eine funktionale Leistungsbeschreibung vorliegt, ist der Arbeitsbereich begrenzt. Diese Begrenzung und die Leistungen, die innerhalb der Begrenzung vertraglich vereinbart sind, nennt man das "Bausoll". Hiermit wird angegeben, was der Auftragnehmer gemäß den vertraglichen Vereinbarungen eigentlich zu erbringen hat.
Nun ist es häufig so, dass einem Auftraggeber während der Bauphase auffällt, dass er Zusatzleistungen wünscht, einige Dinge geändert haben möchte oder andere Sachen schlichtweg vergessen hat. Vielleicht sind diese vergessenen Punkte sogar zur ordnungsgemäßen Leistungsausführung zwingend erforderlich.
Soll der Auftragnehmer nun seine Arbeiten entsprechend geändert ausführen, so fallen alle diese Sachverhalte, so unterschiedlich sie auch sein mögen, zunächst einmal unter den allgemeinen Begriff des "Nachtrags". Allen Beispielen ist nämlich gemein, dass das ursprünglich vereinbarte Bausoll die nunmehr gewünschten oder notwendigen Änderungen nicht berücksichtigt hat. Für einen Nachtrag gilt: Die tatsächlich weisungsgemäß hergestellte Leistung muss von der ursprünglich vereinbarten Leistung abweichen. Anders gesagt: Das Bauist unterscheidet sich vom ursprünglich einmal vereinbarten Bausoll.
Die VOB/B kennt verschiedene Arten von Nachträgen, ohne diesen Begriff zu nennen. Beschrieben sind sie vorrangig in § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B. Für den Pauschalvertrag gelten diese Regelungen über § 2 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B. Bevor wir in nachfolgenden Artikeln diese Nachtragsklauseln im einzelnen beleuchten, wollen wir sie hier zunächst nur grob vorstellen:
2 Nr. 5 VOB/B
Es gilt der Grundsatz, dass der Auftraggeber bis zur Beendigung der Baumaßnahme die Möglichkeit besitzen soll, Änderungen zu verlangen. Dies ergibt sich bereits aus § 1 Nr. 3 VOB/B, welcher ausdrücklich erwähnt, dass es dem Auftraggeber vorbehalten bleibt, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen. Tut er dies oder trifft er sonstige Anordnungen, muss er hierfür nach § 2 Nr. 5 VOB/B eine geänderte Vergütung leisten. Es ist dann ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll möglichst vor der Ausführung getroffen werden. Im einzelnen bedeutet dies, dass der Auftragnehmer das "Mehr" an Leistung entsprechend seiner ursprünglichen Kalkulation betreffend Material, Mitarbeitereinsatz, Maschinenkosten Nachunternehmerkosten, sonstige Baustellengemeinkosten, Allgemeinen Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn vergütet erhält. Der Gedanke der VOB/B ist dabei, den Auftragnehmer so zu behandeln, als hätte er die Anordnungen des Auftraggebers von vornherein mit einkalkulieren können. Er soll durch die nachträgliche Beauftragung weder besser noch schlechter dastehen, als wenn er sie von vornherein in seine Preise eingerechnet hätte. Mehr dazu erfahren Sie in der nächsten Campos.
§ 2 Nr. 6 VOB/B
Vielfach kommt es weiterhin vor, dass zusätzliche Leistungen gewünscht werden, die noch gar nicht im ursprünglichen Vertrag vorgesehen waren. Auf der einen Seite sind dies Zusatzleistungen, die auf dem Willen des Auftraggebers beruhen, weil dieser etwa nicht nur seinen Vorgarten, sondern auch seinen hinteren Gartenbereich umzäunt wissen möchte. Zu unterscheiden sind diese gewillkürten Zusatzleistungen von solchen, die zwingend notwendig sind, jedoch in dem detaillierten Leistungsverzeichnis vergessen wurden. So kann es beispielsweise sein, dass der Auftragnehmer eine komplette Wegefläche herstellen soll, der ausschreibende Architekt jedoch die Bettung vergessen hat. Diese ist unzweifelhaft zur Erreichung des Ziels, nämlich einer funktions- und regelgerechten Wegefläche, unabdingbar. Es handelt sich also um eine Leistung, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich wird, jedoch ursprünglich nicht Teil des Bausolls gewesen ist. Hiervon spricht § 1 Nr. 4 VOB/B. Derartige Leistungen kann der Auftraggeber einseitig anordnen.
Andere zusätzliche Leistungen, die nicht zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustandes erforderlich werden (z.B. der oben genannte Zaun), können dem Auftragnehmer nur mit dessen Zustimmung übertragen werden.
Verlangt der Auftraggeber nach § 1 Nr. 4 VOB/B eine zusätzliche Leistung, so bestimmt § 2 Nr. 6 VOB/B, dass der Auftragnehmer einen Anspruch auf eine besondere Vergütung hat. Er muss diesen Anspruch jedoch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt. Hinsichtlich der Vergütungshöhe gilt wie bei § 2 Nr. 5 VOB/B, dass sich diese nach den Grundlagen der Preisermittlung für den Hauptauftrag und den zusätzlichen Kosten der geforderten Leistung richtet. Auch hier regt § 2 Nr. 6 VOB/B zur Vermeidung späterer Streitigkeiten an, die Gesamtkosten möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. Dieser Empfehlung ist dringend zu folgen, insbesondere dann, wenn es sich um gewillkürte Zusatzleistungen handelt.
§ 2 Nr. 7 VOB/B
Selbst dann, wenn als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart wird, gelten die Regeln des § 2 Nr. 5 VOB/B sowie des § 2 Nr. 6 VOB/B. Unter der ebenfalls in dieser Ausgabe befindlichen Rubrik "Populäre Rechtsirrtümer im Garten- und Landschaftsbau" behandeln wir den häufig anzutreffenden Irrtum, dass Pauschalsummen regelmäßig unverändert bleiben.
Nachträge im BGB-Vertrag
Hat man mit dem Auftraggeber die Geltung der VOB/B nicht vereinbart, gilt als Rechtsgrundlage das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Das BGB kennt jedoch keine Sondervorschriften für Nachträge. Bedeutet dies nun, dass sämtliche Nachträge kostenlos auszuführen sind? Dies ist selbstverständlich nicht der Fall. Genauso, wie der VOB/B-Vertrag kennt auch der BGB-Vertrag das Vertragssoll. Wird beispielsweise von einem Architekten ein detailliertes Leistungsverzeichnis präsentiert, gilt auch im Rahmen eines BGB-Vertrages, dass nur die dort aufgeführten Leistungen von den vereinbarten Preisen umschlossen sind. Werden zusätzliche oder geänderte Arbeiten angeordnet, schuldet der Auftraggeber, wenn es sich hierbei nicht um Nebenleistungen handelt, hierfür auch eine zusätzliche Vergütung.
Wird über diese Zusatzleistungen keine ausdrückliche Preisvereinbarung getroffen, ergibt sich der Preis aus § 632 BGB. Hiernach gilt eine Vergütung nämlich dann als vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen entsprechend nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Höhe der Vergütung orientiert sich in diesen Fällen an der Üblichkeit. Diese muss notfalls durch ein Sachverständigengutachten ermittelt werden.
Anders als die VOB/B kennt das BGB keine einseitigen Anordnungen des Auftraggebers. Jegliche Zusatzleistung ist also zwischen den Parteien vertraglich zu vereinbaren. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer ihm angetragene Zusatzleistungen grundsätzlich ablehnen kann. Die Rechtsprechung hat jedoch entwickelt, dass es zahlreiche Situationen geben kann, in welchen eine solche Ablehnung gegen Treu und Glauben verstößt. Nehmen wir noch einmal das Beispiel der vergessenen Bettung. Ohne diese kann ein den Regeln der Technik entsprechendes Werk schlechterdings nicht hergestellt werden. In diesen Fällen ist der Auftragnehmer nach § 242 BGB gehindert, die vom Auftraggeber erbetene und zwingend notwendige Zusatzleistung abzulehnen.
Ausblick
Wir haben nun also die bedeutendsten Varianten von Nachträgen kennen gelernt. In den folgenden Ausgaben der Campos werden wir diese jeweils anhand von Beispielen vertiefen und noch weitere gemeinhin unter den Begriff der Nachträge fallende Konstellationen besprechen. Wir werden dort feststellen, dass es viele Gemeinsamkeiten, jedoch auch einige Unterschiede zwischen den Leistungen, die unter den Begriff "Nachtrag" fallen, gibt. Lassen Sie sich überraschen.
Lesen Sie in der nächsten Ausgabe: Wenn der Auftraggeber Änderungen anordnet (§ 2 Nr. 5 VOB/B)
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht André Bußmann und Klaus Feckler, Köln.
Erschienen im September 2008 bei Campos - Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.
