Rechtsanwälte GaLaBau

Wenn der Auftraggeber Änderungen anordnet (§ 2 Nr. 5 VOB/B)

GaLaBau "Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden." Eigentlich stellt diese soeben zitierte Vorschrift des § 2 Nr. 5 VOB/B eine Besonderheit dar. Sie setzt nämlich voraus, dass ein einvernehmlich abgeschlossener Vertrag durch einseitige Anordnungen des Auftraggebers abgeändert werden darf. Ist das, also eine solch einseitige Anordnung, überhaupt möglich? Die einfache Antwort hierauf lautet: Ja.

Teilweise ist dies in § 1 Nr. 4 VOB/B geregelt: "Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten."

Änderungsbefugnis des Auftraggebers

Doch warum ist das so?

Der Auftraggeber soll bestimmen können, wie das Bauobjekt schlussendlich aussehen soll. Er muss schließlich damit leben und dieses nach seinen Vorstellungen nutzen können. Während der Bauphase, die ja durchaus längere Zeit in Anspruch nehmen kann, ändern sich häufig die individuellen Bedürfnisse und Anforderungen des Bauherrn an das Objekt. Weiter können sich ursprüngliche Planungen aufgrund geänderter Umstände oder nicht bedachter Voraussetzungen als fehlerhaft oder unzweckmäßig herausstellen. Deshalb ist es dem Auftraggeber grundsätzlich erlaubt, in den Bauablauf durch entsprechende Anordnungen einzugreifen.

Da der Bauentwurf die gesamten bautechnischen Vorgaben umfasst, ist das Eingriffsrecht des Auftraggebers relativ weit gefasst. Dennoch gibt es Grenzen. Der Auftraggeber kann zwar den Bauinhalt, grundsätzlich jedoch nicht die sonstigen Vertragsbestimmungen einseitig ändern. Auch in den rein internen Bereich des Auftragnehmers darf er nicht eingreifen. So kann der Auftraggeber nicht ohne Weiteres einseitig die Bauzeit ändern oder anordnen, dass der Auftragnehmer andere als die geplanten Gerätschaften nutzen soll. Eine solche Konsequenz kann sich jedoch aus einer erlaubten bauändernden Anordnung ergeben: Wird der Landschaftsgärtner beispielsweise angewiesen, statt Terrassenplatten nunmehr Kleinpflaster im Muster zu verlegen, kann es allein dadurch zu einer längeren Bauausführung kommen. Dies ist dann hinzunehmen.

Anordnungen zur Bauzeit

Einige Stimmen wollen - entgegen den vorstehenden Erörterungen - dem Auftraggeber in gewissen Grenzen erlauben, auch Änderungen der Bauzeit einseitig anzuordnen. Ein Versuch, dies in § 1 Nr. 4 VOB/B einfließen zu lassen, wurde im ersten Entwurf der Neufassung der VOB/B 2006 unternommen, schließlich jedoch fallen gelassen.

Kommt es zu Anordnungen einer geänderten Bauzeit, etwa weil der Vorunternehmer zu langsam gearbeitet hat, sollte man sich aufgrund der unklaren Rechtslage eindeutig absichern: Achten Sie deshalb darauf, dass die Anordnung Ihres Auftraggebers für Sie nachweisbar ist! Verzichten Sie im Einzelfall nicht auf eine eventuell notwendige Behinderungsanzeige! So können Sie sicher sein, dass Sie die zusätzlichen Kosten zumindest nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB erhalten (vgl. hierzu Campos 07/2008 und 08/2008).

Zur Beruhigung: Liegt eine einseitige Anordnung des Auftraggebers zur Bauzeit oder zu sonstigen Bauumständen vor und befolgen Sie diese, kann sich hieraus dennoch ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben. Dieser wird dann jedoch nicht auf die Änderung des Bauentwurfs, sondern auf eine "andere Anordnung" im Sinne der VOB/B gestützt. Dennoch sollten Sie aus Gründen des Eigenschutzes in Beispielsfällen wie dem oben genannten stets eine Behinderungsanzeige versenden. Die Realität zeigt, dass Auftraggeber, die geänderte Bauzeiten anordnen, zumeist von deren Kostenneutralität ausgehen. Dieser Zahn sollte ihnen so früh wie möglich gezogen werden.

Es geht um Ihr Geld!

Trifft der Auftraggeber eine Anordnung zur Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B, stellt sich die Frage, wie dies vergütet wird. Der Landschaftsgärtner konnte die jeweilige Anordnung schließlich bei der ursprünglichen Kalkulation seiner Preise nicht berücksichtigen, da sie damals noch nicht existierte. § 2 Nr. 5 VOB/B findet hierauf eine nachvollziehbare Antwort: Es soll ein Preis vereinbart werden, der die Mehr- oder Minderkosten erfasst und bewertet. Im Endeffekt sollen Auftraggeber und Auftragnehmer damit so gestellt werden, als ob sie die Anordnung von vornherein gekannt und einkalkuliert hätten.

Dem frommen Wunsch nach frühzeitiger Preisvereinbarung, den § 2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B formuliert, steht leider häufig die Baurealität gegenüber. Meistens fordert der Auftraggeber oder dessen Architekt einseitig und mündlich eine spezielle Änderung. Der Landschaftsgärtner führt diese brav aus und wundert sich später, dass sich der Auftraggeber gegen die geänderte Vergütung wehrt. Er hat nämlich zwei Dinge versäumt: Zum einen hätte er den geänderten Preis ankündigen und zum anderen diesen auch mit dem Auftraggeber vereinbaren sollen.

Gerade hier ist sicherlich Fingerspitzengefühl gefragt. Der Landschaftsgärtner muss sich aber vor Augen führen, dass geänderte Ausführungsvarianten oder sonstige Anordnungen meistens in sein Portemonnaie greifen. Um sich vor späteren Überraschungen zu schützen, sollte er hierauf ein besonderes Auge werfen. Wichtig ist, eine Anordnung nicht reaktionslos hinzunehmen. Führen Sie schriftlich auf, welche Leistungen von Ihnen verlangt werden. Verpreisen Sie diese sodann in einem Nachtragsangebot und senden Sie dieses kurzfristig an den Auftraggeber. Da § 2 Nr. 5 VOB/B regelt, dass die Preisvereinbarung möglichst vor der Ausführung getroffen werden soll, sollte logischerweise auch das Nachtragsangebot vor der Ausführung vorliegen. Ist dies ausnahmsweise wegen Eilbedürftigkeit nicht möglich, achten Sie bitte dennoch darauf, dass dem Auftraggeber der Nachtrag so schnell wie möglich, in jedem Fall vor Beendigung der geänderten Leistung vorliegt. Gerade in jüngster Zeit begegnen uns vermehrt Fälle, in denen der Landschaftsgärtner stolz mitteilt, er habe schließlich einen Nachtrag gestellt. Fragt man dann genauer nach, stellt sich heraus, dass dieser erst mit der Schlussrechnung erstmals vorgelegt wurde.

So geht es natürlich nicht. Stellen Sie sich das Nachtragsangebot bitte als direkte Reaktion auf die Anordnung vor. Erst durch das Zusammenspiel von Leistungsanforderung und Kostenaufstellung wird die Bestimmung der Leistung (Bauausführung) und Gegenleistung (Vergütung) überhaupt möglich. Der Auftraggeber sollte mit der Höhe er geänderten Vergütung nicht erst in der Schlussrechnung überrascht werden.

Vereinbarung der Vergütung

Mit dem Nachtragsangebot ist ein wichtiger Schritt getan. Die dort ausgewiesenen Preise sind jedoch noch nicht allein deswegen verbindlich, weil sie dem Auftraggeber mitgeteilt wurden. § 2 Nr. 5 VOB/B spricht vielmehr von einer Preisvereinbarung. Dies setzt grundsätzlich die Akzeptanz beider Parteien voraus. Wirken Sie daher bitte darauf hin, dass der Auftraggeber Ihren Preis akzeptiert oder mit Ihnen eine andere Preisvereinbarung trifft, bevor Sie mit der Leistung beginnen.

Gelingt eine solche Vereinbarung nicht, dürfen Sie Ihre Arbeiten wegen § 18 Nr. 5 VOB/B meistens leider nicht einstellen (über die Ausnahmen, die zu einem Recht zur Arbeitseinstellung führen, werden wir noch berichten). Sie sollten daher weiterhin versuchen, zeitnah eine Preisvereinbarung mit dem Auftraggeber zu finden. Nach Beendigung der Leistung ist dies erfahrungsgemäß häufig schwieriger als währenddessen. Weisen Sie den Auftraggeber daher darauf hin, dass § 2 Nr. 5 VOB/B auch für ihn eine Verhaltensmaßregel beinhaltet, nämlich sich der Preisvereinbarung nicht zu verschließen.

Fehlen der Vereinbarung

Fehlt es schließlich an einer Preisvereinbarung, ist die Leistung aber auf entsprechende Anordnung durchgeführt worden, bedeutet dies nicht, dass geänderte Preise nicht mehr durchsetzbar sind. Gerade dann, wenn der Auftraggeber ein Nachtragsangebot erhalten hat, war er darüber informiert, dass zumindest Gesprächsbedarf besteht und dass eine abweichende Vergütung verlangt wird.

Wie sich aus der "Soll-Formulierung" des § 2 Nr. 5 VOB/B ergibt, hängt die zusätzliche Vergütung nicht davon ab, dass sie vor Leistungsausführung tatsächlich vereinbart wurde. Der bei Auftraggebern ab und an anzutreffenden Meinung, ohne vorherige Vereinbarung gebe es keine zusätzliche Vergütung, ist also eine deutliche Absage zu erteilen. Die Festsetzung der Nachtragsvergütung erfolgt in den Fällen einer fehlenden Vereinbarung notfalls durch das Gericht auf Grundlage der Fortschreibung der Angebotskalkulation des Auftragnehmers.

Dennoch gilt: Vermeiden Sie Streitigkeiten durch ein funktionierendes Nachtragsmanagement. Dieses umfasst nicht nur die umfassende Dokumentation von Anordnungen, sondern auch zeitnahe die Übergabe entsprechender Nachtragsangebote an den Auftraggeber mit anschließender Preisvereinbarung.

Lesen Sie in der nächsten Ausgabe: § 2 Nr. 6 VOB/B: Zusatzleistungen

Rechtsanwälte und Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht André Bußmann und Klaus Feckler, Köln.

Erschienen im Oktober 2008 bei Campos - Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.