Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht
Die Bürgschaft als Sicherheit
In der letzten Ausgabe der Campos haben wir Ihnen die verschiedenen möglichen Arten der Sicherheit aufgezählt. In der Realität spielen im Wesentlichen 2 Sicherungsformen eine Rolle, während die anderen Varianten kaum vorkommen. Zumeist werden die Sicherheiten für Vertragserfüllung und für die Mängelhaftung entweder in Form eines vorgenommenen Zahlungseinbehaltes oder aber durch Bürgschaften geleistet. In dieser Ausgabe befassen wir uns ausschließlich mit der Sicherheitsleistung durch Bürgschaft.
Der Bürge
Die VOB/B formuliert in § 17 Nr. 2 zunächst, wer grundsätzlich tauglicher Bürge ist. Insofern kann eine Bürgschaft von einem Kreditinstitut oder aber einem Kreditversicherer geleistet werden. Wichtig ist dabei, dass der Bürge in der europäischen Gemeinschaft, in einem Staat der Vertragsparteien des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder in einem Staat der Vertragsparteien des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen zugelassen ist. Zumeist werden Bürgschaften für Baustellen im Inland durch inländische Banken oder Kreditversicherer gestellt, die dieses Erfordernis erfüllen. § 17 Nr. 4 VOB/B verlangt aber zudem, dass für die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft Voraussetzung sei, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt habe. Diese Vorschrift hat vereinzelt zu Missverständnissen geführt. Natürlich darf der Auftraggeber nicht nach freiem Gusto entscheiden, welcher Bürge ihm genehm ist. Es ist vielmehr anerkannt, dass Bürgen, die unter den oben zitierten § 17 Nr. 2 VOB/B fallen, regelmäßig von Seiten des Auftraggebers als tauglich anzuerkennen sind. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Bürge zur Absicherung der Bürgschaftssumme kein angemessenes Vermögen besitzt. Dies kann in Zeiten der Wirtschaftskrise vereinzelt der Fall sein. Die Anerkennung der Tauglichkeit durch den AG muss damit zwingend anhand objektiver Kriterien erfolgen. Ist der Bürge objektiv tauglich, muss der Auftraggeber ihn zulassen.
Der Bürgschaftsinhalt
Darüber hinaus erklärt sich § 17 Nr. 4 VOB/B auch zum Inhalt der Bürgschaft. Die Bürgschaftserklärung ist schriftlich und unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abzugeben. Weiterhin darf sie nicht auf bestimmte Zeit begrenzt sein. Viele Bürgen versuchen ihre Bürgschaftsverpflichtung dennoch zeitlich einzuschränken. Solche Bürgschaften kann der Auftraggeber zurückweisen. Dies sollte er selbst dann tun, wenn der Bürge, der eine Bürgschaft für Mängelhaftungsansprüche abgibt die Bürgschaft zeitlich auf die Gewährleistungsfristen beschränkt. Dies erstaunt nur auf den ersten Blick. Man muss sich nämlich vergegenwärtigen, dass eine Bürgschaft, die für eine bestimmte Zeit ausgestellt ist, automatisch am Tag des Zeitablaufs erlischt. Nun kann es jedoch sein, dass kurz vor Ablauf der eigentlichen Verjährungsfrist für Mängelansprüche ein relevanter Mangel in Erscheinung tritt. Ehe dieser Seitens des Auftraggebers durchgesetzt ist, kann eine längere Zeit vergehen. Die Dauer von mängelbezogenen Gerichtsverfahren kann mehrere Jahre betragen. Der Bürge wird an derartigen Verfahren jedoch regelmäßig nicht beteiligt. Hat er nun aber eine Bürgschaft nur für einen festen Zeitraum abgegeben, lacht er sich im Ergebnis ins Fäustchen. Während die Vertragsparteien noch munter über die Frage des Mangels streiten, erlischt die Bürgschaft automatisch mit Erreichen des Zeitablaufes. Sie wird weder dadurch, dass über den Mangel mit dem Auftragnehmer gestritten wird, noch dadurch, dass auch dem Bürgen der Mangel angezeigt wurde, in ihrer Wirksamkeit verlängert. Der Auftraggeber, der eine solche befristete Bürgschaft akzeptiert, geht also ein hohes Risiko ein.
Nach Vorschrift des Auftraggebers
Weiterhin bestimmt § 17 Nr. 4 VOB/B, dass die Bürgschaft nach der Vorschrift des Auftraggebers auszustellen ist. Hier wiederum mag so mancher Auftraggeber denken, er könne den Bürgschaftstext frei bestimmen. Dies stimmt aber nicht. Es besteht Einigkeit dahingehend, dass die Vorgaben des Auftraggebers nur soweit reichen dürfen, wie sie vom Sicherungszweck und von den vertraglichen Vereinbarungen abgedeckt sind. Der Auftraggeber darf damit den vertraglichen Rahmen in seinem zur Verfügung gestellten Muster nicht überschreiten. Schon gar nicht darf er Verschärfungen vornehmen, wie etwa den Eintrag eines höheren Sicherungsbertrages oder die plötzliche Forderung nach einer Sicherheit auf erstes Anfordern.
Bürgschaft auf erstes Anfordern
Mittlerweile bestimmt auch § 17 Nr. 4 VOB/B, dass der Auftraggeber keine Bürgschaft fordern darf, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet. Würde eine solche Bürgschaft gestellt, könnte der Auftraggeber, wenn der Bürgschaftszweck eingetreten ist, den Bürgen zur Zahlung auffordern und dieser könnte nahezu keine Einwendungen gegen die Anforderung geltend machen. Er müsste den Bürgschaftsbetrag in nahezu allen Fällen sofort auskehren. Ist man der Ansicht, dass der Auftraggeber die Bürgschaft zu Unrecht gezogen hat, müsste man gegen diesen einen Prozess auf Rückzahlung anstrengen. Bereits vor der Änderung der VOB/B, welche den genannten Passus erstmals im Jahre 2002 aufgenommen hat, war gerichtlich anerkannt, dass das Verlangen des Auftraggebers nach einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zumindest dann unwirksam ist, wenn dem Auftragnehmer keine weiteren Sicherungsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Mittlerweile finden sich Anfragen nach Bürgschaften auf erstes Anfordern nur noch in wenigen Verträgen. Entdecken Sie jedoch in einem Vertragswerk eine solche Klausel, nach der Sie lediglich Bürgschaften auf erstes Anfordern stellen dürfen, sollten Sie die Klausel zwingend anwaltlich prüfen lassen. Im Zweifel wird sich herausstellen, dass die Klausel unwirksam ist.
Bürgschaften an Dritte
Abschließend ist noch folgendes zu beachten: Im Baualltag kommt es häufig vor, dass ein Auftraggeber einen Generalunternehmer beauftragt und dieser sich wiederum eines Nachunternehmers bedient. Wichtig ist, dass die Bürgschaft im Verhältnis der jeweiligen Verträge gestellt werden muss. Insofern stellt der Generalunternehmer dem Auftraggeber und der Nachunternehmer dem Generalunternehmer beispielsweise die oben genannte Mängelhaftungsbürgschaft (früher Gewährleistungsbürgschaft). Mitunter kommt es vor, dass der Nachunternehmer direkt eine Bürgschaft an den Auftraggeber ausstellt. Diese ist nicht nur gänzlich wertlos, da Ansprüche des Auftraggebers direkt gegen den Nachunternehmer nicht existieren werden, sie befreit den Nachunternehmer noch nicht einmal von der Pflicht zur Stellung einer Sicherheit gegenüber seinem Vertragspartner, also dem Generalunternehmer. Bürgschaften sind daher immer demjenigen zu stellen, der später auch Inhaber der abgesicherten Forderung sein wird. Bei den hier relevanten Bürgschaften handelt es sich stets um etwaige Mängelansprüche. Diese stehen regelmäßig nur dem direkten Vertragspartner zu. Diesem ist also die Sicherheit zu stellen.
Lesen Sie in der nächsten Ausgabe: Der Sicherheitseinbehalt
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht André Bußmann und Klaus Feckler, Köln.
Erschienen im März 2009 bei Campos - Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.
