Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht
Fallen bei Sicherheiten
In dem letzten Teil unserer kleinen Serie zu Sicherheiten wollen wir noch einmal die aus unserer Praxiserfahrung wichtigsten Gesichtspunkte und Problemfälle im Zusammenhang mit der Handhabung von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheiten auflisten:
Keine Sicherheit ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung
Auch die Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis reicht nicht aus. Der Auftraggeber von Bauleistungen darf nur dann Sicherheiten verlangen, wenn dies ausdrücklich in die vertraglichen Vereinbarungen aufgenommen worden ist. Lassen Sie sich also keine Abzüge gefallen, wenn die Abreden hierzu nicht getroffen wurden. Eine Ausnahme macht seit dem 01.01.2009 nur § 632a Abs. 3 BGB. Dann nämlich, wenn für einen Verbraucher ein Hauses oder ein vergleichbares Bauwerk errichtet oder umgebaut wird, existiert für diesen ein gesetzlicher Anspruch auf Stellung einer Sicherheit, wenn der Unternehmer eine Abschlagszahlung verlangt (s. hierzu Campos 04/2009, S. 24). Diese Vorschrift stellt aber eine Ausnahme dar. Ansonsten gilt: Keine Vertragserfüllungs- oder Mängelsicherheit ohne Vereinbarung!
Unwirksame Regelungen zu Sicherheitsleistungen
Eine Vielzahl der von Auftraggebern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffenen Regelungen zur Sicherheitsleistung sind unwirksam. Dabei kann sich diese Unwirksamkeit auch aus einem in Bezug genommenen Muster einer entsprechenden Bürgschaftserklärung ergeben. Meistens ist die Forderung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern unwirksam. Außerdem kann nicht rechtswirksam verlangt werden, dass Vertragserfüllungssicherheiten mehr als 10% der Auftragssumme und Gewährleistungssicherheiten mehr als 5% der Rechnungssumme ausmachen. Dieser Prozentsatz darf bei Vertragserfüllungssicherheiten auch nicht dadurch überschritten werden, dass neben einer entsprechenden Bürgschaft zusätzlich Kürzungen bei Abschlagszahlungen vorgenommen werden. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn individuelle Vereinbarungen vorliegen.
Tricks der Banken
Erhalten Sie von Ihren Nachunternehmern vertragsgemäß Bürgschaften von Banken oder Kreditversicherungen, müssen Sie genau aufpassen. Vielfach enthalten die Erklärungen unzulässige Einschränkungen der Haftung des Bürgen. Beispielsweise wird die Bürgenhaftung befristet, soll nur dann eingreifen, wenn eine mangelfreie Abnahme vorliegt oder eine dem Bürgschaftsbetrag entsprechende Summe auf ein ganz bestimmtes Konto der Bank fließt. Sind derartige Einschränkungen nicht zwischen den Bauvertragsparteien vereinbart, sollten entsprechende Bürgschaften unverzüglich zurückgewiesen und vertragsgerechte Erklärungen gefordert werden.
Bareinbehalte
Erfolgen Bareinbehalte, sind diese auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Dies gilt zumindest, wenn die VOB/B vereinbart ist. Diese Regelungen des § 17 Nr. 5 und Nr. 6 Abs. 1 VOB/B werden in der Baubranche flächendeckend ignoriert. Ohne eine solche Einzahlung ist für den Auftragnehmer das Geld dann, wenn der Auftraggeber in Insolvenz fällt, verloren. Schon aus diesem Grund sollte auf der Einzahlung auf ein Sperrkonto bestanden werden. Verweigert der Auftraggeber diese insolvenzfeste Einzahlung, kann der Auftragnehmer ihm eine Nachfrist setzen. Ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er den Sicherheitseinbehalt zurückverlangen, ohne einen Austausch stellen zu müssen.
Zeitpunkt der Stellung der Vertragserfüllungssicherheit
Geht es um den Zeitpunkt der Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit, muss der Auftragnehmer von Bauleistungen vorsichtig sein. Ist in einem VOB/B-Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart, beispielsweise die Sicherheit in Teilbeträgen von den Abschlagszahlungen einzubehalten, ist die Vertragserfüllungssicherheit binnen 18 Tagen nach Vertragsschluss zu leisten. Dies ergibt sich aus § 17 Nr. 7 VOB/B. Dieser Verpflichtung kommen nach unserer Kenntnis die wenigsten Auftragnehmer ordnungsgemäß nach. Zwar legen die meisten Auftraggeber hierauf häufig selbst keinen Wert; nach § 17 Nr. 7 Satz 2 VOB/B sind sie in diesem Fall aber dazu berechtigt, vom Guthaben des Auftragnehmers sofort den gesamten Sicherheitsbetrag einzuhalten. Dies bedeutet in der Praxis, dass so lange keine Abschlagszahlungen zu erbringen sind, bis die Sicherheitssumme, also regelmäßig 10% der Auftragssumme, erreicht ist.
Zusammenfassung
Gerade in Zeiten der Finanz- und Bankenkrise lohnt es sich, dem Thema Sicherheiten am Bau mehr Aufmerksamkeit zu widmen.
Jede Sicherheit, die Sie nicht stellen müssen oder die Sie frühzeitig reduzieren bzw. gänzlich zurückerhalten können, steigert Ihre Liquidität und vergrößert hiermit Ihre unternehmerische Handlungsfreiheit.
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht André Bußmann und Klaus Feckler, Köln.
Erschienen im Mai 2009 bei Campos - Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.
