Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht
Schlupflöcher für den Auftraggeber
Fallen wir einmal mit der Tür ins Haus: Viele Schlupflöcher gibt es nicht, die die Auftraggeber nutzen können, auch wenn sie es immer wieder versuchen.
Kein vertraglicher Ausschluss
Die Unart, einen Ausschluss des § 648a BGB vertraglich zu vereinbaren, ist glücklicherweise nahezu ausgerottet. Zu Recht! Im Streitfall kann sich der Auftraggeber hierauf nämlich ohnehin nicht berufen. Nach § 648a Abs. 7 BGB sind Abweichungen von den Absätzen 1 bis 5 sowohl in Allgemeinen Geschäftsbedingungen als auch als Individualvereinbarung unwirksam. Gerade in diesen Absätzen 1 bis 5 befinden sich jedoch die Grundlagen der Anforderung der Sicherheit. Das bedeutet, dass man Verträge mit derartigen Ausschlussklauseln beruhigt unterschreiben kann. Die Möglichkeit der Anforderung der Sicherheit ist unabhängig davon möglich.
Keine Bedingungen
Nachdem der vollständige Ausschluss unwirksam ist, versuchen viele Auftraggeber, die Anforderung der Sicherheit nach 648a BGB zumindest zu erschweren. Der Klassiker war dabei der Satz „Fordert der Auftragnehmer eine Sicherheit nach § 648a BGB, ist er verpflichtet, zuvor eine Vertragserfüllungssicherheit in gleicher Höhe zu stellen.“ Diese Klausel ist ebenfalls unwirksam. Im Ergebnis erschwert sie nämlich die Anforderung der Sicherheit in unzulässiger Weise, da kaum ein Auftragnehmer von seiner Bank eine Vertragserfüllungssicherheit in dieser Höhe bekommen würde. Da § 648a BGB zudem keine Bedingungen an die Anforderungen einer Sicherheit knüpft, verstößt die zitierte Klausel wieder gegen § 648a Abs. 7 BGB.
Kein „beidseitiger Verzicht“
Manche Auftraggeber wähnen sich als besonders schlau und formulieren: „Der Auftraggeber verzichtet auf die Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit. Im Gegenzug erklärt der Auftragnehmer, keine Sicherheit nach § 648a BGB zu fordern.“ Diese Klausel ist bereits deswegen höchst seltsam, da weder das BGB noch die VOB/B eine originäre Pflicht zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit kennen (eine existierende Ausnahme im Verbraucherbereich können wir dabei getrost ignorieren). Das bedeutet: Ohne die Vereinbarung, dass eine Vertragserfüllungssicherheit zu stellen ist, muss der Auftragnehmer eine solche regelmäßig auch nicht stellen. Der Auftraggeber verzichtet also streng genommen garn nicht. Außerdem würde auch diese Klausel das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, ausschalten, sodass auch sie nach § 648a Abs. 7 BGB unwirksam ist.
Abschlagszahlungen
Vor dem Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes zum 01.01.2009 war folgende Klausel in VOB/B-Verträgen weit verbreitet: „Fordert der Auftragnehmer eine Sicherheit nach § 648a BGB, kann er Abschlagszahlungen nur noch nach § 632a BGB fordern.“ Die Wirksamkeit war insofern umstritten.
Durch die Neufassung des § 632a BGB verliert diese Klausel jedoch deutlich an Schrecken. Wie in Campos 02/2009 gezeigt, können Abschlagsrechnungen auch im Bereich des BGB mittlerweile deutlich schneller und einfacher gestellt werden. § 632a BGB wurde insofern in wesentlichen Bereichen an § 16 Nr. 1 VOB/B angeglichen. Die durch die Klausel entstehenden Nachteile für den Auftragnehmer haben sich also spürbar verringert. Es ist deshalb zu erwarten, dass auch diese Klausel über kurz oder lang von der Bildfläche verschwinden wird.
Soweit Auftraggeber versucht haben, folgende Klausel zu vereinbaren, sind sie wiederum auf die Nase gefallen: „Verlangt der Auftragnehmer eine Sicherheit nach § 648a BGB, verliert er sein Recht auf Abschlagszahlungen.“ Unabhängig davon, dass die Abschlagszahlung der Lohn für geleistete Arbeiten und § 648a BGB die Sicherung zukünftiger Vergütung ist, handelt es sich auch bei dieser Klausel um einen (untauglichen) Versuch der Verhinderung einer Anforderung der Sicherheit nach § 648a BGB. Diese Klausel ist damit ebenfalls nach § 648a Abs. 7 BGB unwirksam.
Beschränkungen der Sicherheiten
Aber nicht nur im vertraglichen Bereich droht Ungemach. Vielfach versuchen auch die Sicherungsgeber, d.h. Banken und Kreditversicherungen, ihre Haftung einzuschränken. So werden Sicherheiten gerne nur für einen bestimmten Zeitraum ausgestellt. Wird dieser überschritten, soll die Sicherheit automatisch untergehen. Hier ist besondere Vorsicht geboten, da eine solche Einschränkung, welche sich häufig in Bürgschaften wiederfindet, zwar nicht mit § 648a BGB übereinstimmt, jedoch im Verhältnis zum Bürgen wirksam ist. Da man, um aus der Sicherheit vorgehen zu können, ein Anerkenntnis des Auftragnehmers oder ein zumindest vorläufig vollstreckbares Urteil benötigt, ist die Sicherheit in solchen Fällen vielfach untergegangen, bevor man sie überhaupt in Anspruch nehmen konnte.
Es nützt in diesen Fällen auch nichts, den Bürgen von einem etwaigen Verfahren gegen den Auftraggeber zu informieren. Verklagt man auch den Bürgen, wird dieser einwenden, er müsse noch nicht zahlen, da noch kein vorläufig vollstreckbares Urteil vorliege. Auch dann kommt er frei. Daher ist dringend darauf zu achten, dass derartige Bestimmungen oder sonstige Beschränkungen in der Sicherheit nicht enthalten sind.
Finden Sie solch unzulässige Beschränkungen, weisen Sie die Sicherheit zurück. Eine berechtigte Zurückweisung der Sicherheit führt dazu, dass diese noch nicht gestellt ist, was in Bezug auf die gesetzten Fristen von besonderer Wichtigkeit ist.
Fazit:
Lassen Sie sich durch unverschämte, den § 648a BGB einschränkende Klauseln in Verträgen nicht abschrecken. Erhalten Sie die Sicherheit, prüfen Sie diese genau. Achten Sie darauf, dass der Inhalt der Sicherheit mit dem Inhalt des Gesetzes übereinstimmt. Im Zweifel lassen Sie die Sicherheit von einem spezialisierten Rechtsanwalt prüfen. Bedenken Sie dabei, dass eine unzureichend gestellte Sicherheit in vielen Fällen das Papier nicht wert ist, auf dem sie steht.
Lesen Sie in der nächsten Ausgabe: Was gibt es sonst noch bei § 648a BGB?
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht André Bußmann und Klaus Feckler, Köln.
Erschienen im August 2009 bei Campos - Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.
