Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht
Sicherheiten vor Gericht
Übergibt der Auftraggeber eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht innerhalb der ihm gesetzten, angemessenen Frist, kann der Auftragnehmer die Arbeiten einstellen oder den Vertrag kündigen (vgl. Campos 06/09). Vielen Auftragnehmern ist damit aber nicht wirklich geholfen. Die Kündigung ist insbesondere bei Prestigeobjekten eher hinderlich. Die Arbeitseinstellung führt auch nur dazu, dass die Mitarbeiter nicht eingesetzt werden können, aber dennoch Geld kosten. Ob man diesen Betrag später erstattet bekommt, hängt nicht nur von der Solvenz des Auftraggebers ab. Vielfach entsteht zudem eine Pattsituation: Der Auftragnehmer will erst arbeiten, wenn er die Sicherheit erhalten hat. Der Auftraggeber weigert sich, diese zu stellen. Dann bewegt sich nichts mehr.
Situation bis zum 31.12.2008
Nach dem bis zum 31.12.2008 geltenden Recht gab es hierfür keine befriedigende gesetzliche Lösung: Es bestand nämlich keine echte Rechtspflicht des Auftraggebers, die Sicherheit zu stellen. Es handelte sich vielmehr nur um eine so genannte "Obliegenheit". Das bedeutete, dass der Auftragnehmer die Einhaltung dieser Obliegenheit, d.h. die Stellung der Sicherheit, nicht einklagen konnte.
Neu! Sicherheit kann eingeklagt werden!
Der Gesetzgeber hat dieses Problem durch eine Umformulierung des § 648a BGB gelöst. Er hat die Sicherheit nach § 648a BGB als echten Anspruch des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber ausgewiesen und damit dem Besteller (Auftraggeber) eine echte Pflicht auferlegt. Damit kann die Sicherheit nach § 648a BGB durch den Auftragnehmer nunmehr sogar eingeklagt werden.
Dieser kann jetzt also so vorgehen, dass er die Arbeiten nach Ablauf der gesetzten, angemessenen Frist einstellt und seinen Anspruch auf Stellung der Sicherheit gerichtlich geltend macht. Der Auftraggeber kann sich hiergegen noch nicht einmal damit wehren, er habe Mängel entdeckt, weswegen er die Sicherheit vorerst nicht stelle. Mängel hindern nämlich den Anspruch auf die Sicherheit nicht.
Sinnlosigkeit der Klagemöglichkeit?
Viele Auftragnehmer werden nun nicht ganz zu unrecht argumentieren, dass die gesetzliche Möglichkeit, die Sicherheit einzuklagen, ein zahnloser Papiertiger ist. Wie soll denn ein Vertragsverhältnis weitergehen, welches direkt mit einer Klage auf Sicherheitenstellung begann? In der Praxis wird dieser Weg deshalb meistens dann interessant sein, wenn der Auftraggeber in der nachvertraglichen Phase Mängelbeseitigungsarbeiten fordert und zugleich noch Zahlungen ausstehen.
Anfechtungen des Insolvenzverwalters
Die neue Einordnung der Sicherheit als echter Anspruch des Auftragnehmers, bringt ihm aber an ganz anderer Stelle einen spürbaren Vorteil - nämlich in der Insolvenz des Auftraggebers. Stellen wir uns vor, dass die Firma Grünes Glück tatsächlich eine Sicherheit nach § 648a BGB erhält und der Auftraggeber nach rund drei Wochen Insolvenz anmeldet. So sehr sich die Firma Grünes Glück unter der Geltung des alten Rechts über die Existenz der Sicherheit gefreut hätte, so verwundert wäre sie gewesen, wenn der Insolvenzverwalter die Stellung der Sicherheit rechtswirksam angefochten und zurückgefordert hätte.
Ein solches Vorgehen sieht die Insolvenzordnung nämlich tatsächlich vor. Man unterschiedet bei den Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters zwischen der so genannten "kongruenten Deckung" (§ 130 InsO) und der so genannten "inkongruenten Deckung" (§ 131 InsO). Als kongruent bezeichnet man eine Rechtshandlung, auf die der Gläubiger einen echten Anspruch hatte, während als inkongruent eine Rechtshandlung angesehen wird, auf die gerade kein Anspruch bestand.
Da auf die Sicherheit nach § 648a BGB nach dem bis zum 31.12.2008 geltenden Recht kein Anspruch bestand, lag eine „inkongruente Deckung“ vor. Dies führte dazu, dass der Insolvenzverwalter die Stellung einer solchen Sicherheit nach den Vorschriften des § 131 InsO fast unproblematisch anfechten konnte. Möglich war ihm dies ohne Einschränkungen, wenn die Sicherheit innerhalb des letzten Monats vor der Insolvenzanmeldung übergeben worden ist. War sie innerhalb der letzten drei Monate vor Insolvenzanmeldung übergeben worden, genügte für eine Anfechtung die Tatsache, dass zu dieser Zeit bereits Zahlungsunfähigkeit vorlag. Auf eine Kenntnis des Auftragnehmers kam es nicht an.
Nach „altem Recht“ konnte der Insolvenzverwalter die Sicherheit in unserem Beispielsfall nach erfolgter Anfechtungserklärung ohne Weiteres zurückverlangen, da bei der Stellung der Sicherheit nach § 648a BGB eine inkongruente Deckung vorlag und die Sicherheit nur knapp einen Monat vor dem Insolvenzantrag übergeben worden ist.
Mittlerweile ist § 648a BGB jedoch - wie gezeigt - als echter Anspruch ausgestaltet worden. Es liegt also eine so genannte kongruente Deckung vor. Die Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters sind in diesem Fall erheblich eingeschränkt. Ist die Sicherheit innerhalb von drei Monaten vor dem Insolvenzantrag übergeben worden, kann eine Anfechtung nur dann erfolgen, wenn der insolvente Auftraggeber zum Zeitpunkt der Übergabe der Sicherheit bereits zahlungsunfähig war und unsere Firma Grünes Glück diese Zahlungsunfähigkeit kannte. Zumindest der Nachweis der Kenntnis wird dem Insolvenzverwalter nur schwer gelingen.
Im Ergebnis ist die Sicherheit nach § 648a BGB also nunmehr deutlich insolvenzfester ausgestaltet worden, als dies zuvor der Fall gewesen ist.
Lesen Sie in der nächsten Ausgabe: Schlupflöcher für Auftraggeber?
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht André Bußmann und Klaus Feckler, Köln.
Erschienen im Juli 2009 bei Campos - Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.
