Es scheint sich noch immer nicht wirklich herumgesprochen zu haben, dass man vom Auftraggeber eine Sicherheit für die von ihm noch zu zahlenden Beträge verlangen kann(§ 650f BGB). Dabei ist es egal, ob die Leistungen bereits ausgeführt oder abgerechnet wurden. Wichtig ist nur, dass sie vereinbart wurden und der Preis hierfür berechenbar ist.
Setzt der Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Stellung dieser Sicherheit, bekommt diese jedoch nicht, kann er entweder die Arbeiten einstellen oder den Bauvertrag kündigen. Nur in den gesetzlich speziell normierten Fällen kann die Bauhandwerkersicherheit nicht verlangt werden, nämlich dann, wenn der Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossen wurde oderwenn (was im Landschaftsbau faktisch nicht vorkommt)mit einem Verbraucher einVerbraucherbauvertrag abgeschlossen wurde.
Unternehmer muss Kosten erstatten
Einziges Manko: Der Unternehmer muss die Kosten der Sicherheit bis zur Höhe von 2 % der abgesicherten Summe pro Jahr erstatten. Das ist zu verschmerzen, wenn man zugleich sicher sein kann, am Ende nicht ohne Geld dazustehen. Es stellt sich aber die Frage, welche Frist zur Forderung der Sicherheit nun angemessen ist. In der Gesetzesbegründung steht eine Regelfrist von sieben bis zehn Tagen. In der Rechtsprechung wird zumindest die Sieben-Tages-Frist mitunter als zu kurz bezeichnet. Die Zehn-Tages-Frist kann häufig ausreichen. Relativ sicher dürfte man bei einer Frist von 14 Tagen sein. Nur in Ausnahmefällen wird man bis zu drei Wochen Frist setzen müssen.
Wonach richtet sich das aber im Endeffekt? Das Kammergericht hat in seinem Beschluss vom 5. Januar 2021 (27 W 1054/20) richtigerweise darauf abgestellt, dass die Frist dann angemessen ist, wenn sie so bemessen ist, dass dem Besteller die Beschaffung der Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern möglich ist. Er muss sich in dieser Zeit über die Hintergründe der Sicherheitsanforderung ebenso klar werden können wie über die Frage, auf welche Art und Weise er die besagte Sicherheit stellen kann. Zudem muss ihm genügend Zeit verbleiben, alles in die Wege zu leiten und die Sicherheit pünktlich zu übergeben.
Auftragnehmer bekam Recht
Im Fall des Kammergerichts des Oberlandesgerichts Berlin hatte der Auftragnehmer zwar eine auf den ersten Blick recht unproblematische Frist von zwölf Tagen gesetzt. Allerdings beherrschte zu diesem Zeitpunkt (März 2020) bereits die Corona-Pandemie das Land. Außerdem stand Ostern kurz bevor, was in heutiger Zeit zu besonderen Schwierigkeiten führt, da das Budget einer Familie mit osterhasengläubigen Kindern gerade in dieser Zeit schwer beschränkt sein kann.
Der Auftraggeber bat also darum, die Frist zu verlängern und stellte sich auf den Standpunkt, sie sei aufgrund der aktuellen Corona-Situation und der bevorstehenden Osterfeiertage zu kurz. Der Auftragnehmer war offenbar kein Freund des Osterhasen und kündigte den Vertrag. Das KG gab ihm Recht. Zum einen sei die Frist von deutlich mehr als einer Woche selbst dann angemessen, wenn man mit mehreren baufinanzierenden Banken über die Stellung der Sicherheit verhandeln müsse, zum anderen sei die Bitte um Fristverlängerung dann doch etwas knapp gewesen. Der Auftraggeber hätte zumindest die konkreten Auswirkungen der Corona-Situation auf die Problemstellung der Erlangung der Sicherheit beschreiben und darstellen müssen, warum ihm die Sicherheitenstellung erst nach Ostern möglich sei.
DEGA-Tipp: Besonders bei kritischen Auftraggebern prüfen
Überprüfen Sie gerade bei kritischen Auftraggebern, ob Sie sich nicht durch die Anforderung einer Sicherheit nach § 650f BGB absichern wollen. Diese gesetzgeberische Sicherungsmöglichkeit steht Ihnen zu und kann Ihnen nur genommen werden, wenn ein gesetzlicher Ausschluss besteht. Gibt es diesen nicht, würde nicht einmal ein zuvor vereinbarter Verzicht den Sicherheitsanspruch untergehen lassen; frei nach dem Motto: Was kümmert mich mein Geschwätz von gestern!
Erschienen im Mai 2021 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.