Die Abnahme durch Nutzung kann problematisch sein


Falls es sich noch nicht herumgesprochen haben sollte: Die Abnahme ist aus rechtlicher Sicht eines der wichtigsten Vorkommnisse einer Baumaßnahme.

Erst mit der Abnahme wird die Schlussrechnung fällig. Mit der Abnahme beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu laufen. Die Abnahme führt weiterhin zu einer Umkehr der Beweislast, was bedeutet, dass der Unternehmer bis zur Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistung beweisen muss. Nach der Abnahme ist es jedoch am Auftraggeber, den Nachweis für Mängel zu führen. Auch die Gefahrtragung ist nach der Abnahme eine andere: Wird die Leistung vor der Abnahme zerstört oder beschädigt, haftet – von seltenen Ausnahmen abgesehen – der Auftragnehmer. Tritt das beschädigende oder zerstörende Ereignis erst nach der Abnahme ein, ist dies regelmäßig ein Problem des Auftraggebers. Dennoch zeigt die Praxis, dass Abnahmen – gerade gegenüber Verbrauchern – selten gefordert und noch seltener durchgeführt werden. Kommt es dann zum Streit, kann dies für den Unternehmer ein böses Erwachen bedeuten.

Nur äußerst hilfsweise wird sich der Auftragnehmer dabei auf für ihn günstige Umstände berufen können. Ein solcher ist beispielsweise § 12 Abs. 5 VOB/B, der unter gewissen Umständen die fiktive Abnahme annimmt, zumeist jedoch vertraglich ausgeschlossen wird und bei der Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern ohnehin nicht gilt. Auch kann eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten erfolgen, welches insbesondere darin liegen kann, dass die Schlussrechnung ungekürzt und ohne Einwände bezahlt wird. Auch die rügelose Nutzung für eine längere Zeit kann zu einer solchen Abnahme durch schlüssiges Verhalten führen. Verlassen sollte man sich darauf freilich nicht, wie vor dem Oberlandesgericht München ein Bauunternehmer erfahren musste (Urteil vom 23.05.2012 – 27 U 3427/11 Bau; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch den BGH mit Beschluss vom 01.07.2013 – VII ZR 185/12). Dort hatte der Auftraggeber bereits während der Bauphase vielfach Mängel gerügt. Vor Gericht wurde nun darüber diskutiert, ob eine Abnahme durch Ingebrauchnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erfolgt sei. Dem Gericht genügte es, dass der Auftraggeber vor der Ingebrauchnahme immer wieder Mängel an der Bauleistung gerügt hatte, da die gerügten und nicht beseitigten Mängel auf eine Abnahmeverweigerung schließen ließen, auch wenn diese nicht ausdrücklich erklärt wurde. Die spätere Inbenutzungnahme, die dort wohl einem gewissen Zwang geschuldet war, lasse – so das OLG München – diese erheblichen Mängelrügen nicht untergehen.

Der Auftragnehmer versuchte es noch mit einem weiteren „Trick“: Er wandte ein, trotz der Mängelrügen sei auf seine Abschlagsrechnung ein hoher Betrag gezahlt worden, so dass man insofern von einer Abnahme durch schlüssiges Verhalten ausgehen könne. Wie zu erwarten war, wies das Gericht den Auftragnehmer in die Schranken: Aus der Bezahlung einer Abschlagsrechnung könne kein Schluss auf die Abnahme gezogen werden. Geleistete Abschlagszahlungen bedeuten nämlich nach allgemeiner Ansicht nicht automatisch die Billigung der Werkleistung.

Es kann nicht oft genug betont werden: Bei jedem Bauvorhaben – und sei es noch so klein – muss der Auftragnehmer auf eine Abnahme seiner Leistungen drängen. Erhält er keine Abnahme, kann dies im Streitfall ganz erhebliche negative Folgen haben.

Noch ein Hinweis: Eine Abnahme muss nicht immer belastend sein. Verbinden Sie diese mit einem freundlichen Gespräch und einer Präsentation Ihrer erbrachten Leistung. Wenn Sie hierbei geäußerte Mängelrügen des Auftraggebers ohne nähere Diskussion in das Abnahmeprotokoll aufnehmen, wird kein Auftraggeber die spätere Unterschrift verweigern. Mit der Aufnahme des Mangelvorbehalts müssen Sie den Mangel nicht einmal als bestehend anerkennen. Es genügt, wenn das Abnahmeprotokoll darauf hinweist, dass der Auftraggeber sich die nachfolgenden Mängel vorbehält und diese darunter aufgeführt sind.

Die Abnahme von mangelhaften Leistungen

Eine Abnahme hat dann zu erfolgen, wenn die Leistung beendet ist. Ganz korrekt ist dieser pauschale Satz nicht. Schaut man sich nämlich § 640 Abs. 1 BGB an, darf eine Abnahme auch dann nicht verweigert werden, wenn noch unwesentliche Mängel vorhanden sind. Nach der VOB/B gilt im Wesentlichen nichts anderes. Das bedeutet, dass eine Abnahme auch dann verlangt werden kann und vom Auftraggeber durchgeführt werden muss, wenn noch kleinere Mängel sichtbar sind.

Wie verhält es sich aber, wenn beispielsweise wesentliche Restleistungen fehlen oder wesentliche Mängel vorhanden sind und der Auftraggeber dennoch die Abnahme erklärt? Ist diese Abnahmeerklärung dann wirksam? Das Oberlandesgericht Stuttgart hatte hierüber mit Urteil vom 26.03.2013 – 10 U 146/12 zu entscheiden. Dort wurden Bauleistungen abgenommen, obwohl noch erhebliche Mängel existent waren und Restleistungen ausstanden, die im Abnahmeprotokoll allerdings vorbehalten wurden.

Interessant wurde das Ganze in dem vom OLG Stuttgart zu entscheidenden Fall, weil die Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB die Fälligkeit der Schlussrechnung herbeiführt. Dort war es sogar so, dass nicht einmal eine als solche bezeichnete Schlussrechnung erteilt war, sondern die letzte Abschlagsrechnung, die bereits alle Leistungen beinhaltete, vom Gericht als Schlussrechnung gedeutet wurde. Nun wurde seitens des Auftraggebers eingewandt, die Forderung aus dieser faktischen Schlussrechnung sei verjährt, da der Auftragnehmer den offenen Schlussrechnungsbetrag zu spät geltend gemacht habe. Hierzu muss man wissen, dass Rechnungsforderungen innerhalb von 3 Jahren verjähren, jeweils gerechnet ab dem Ende desjenigen Jahres, in welchem die Fälligkeit eintritt, hier also die Abnahme erfolgte. Das Gericht gab dem Auftraggeber Recht und führte aus, ausschlaggebend sei die Tatsache, dass eine Abnahme erklärt worden sei. Ob diese wegen der Vielzahl der Mängel hätte tatsächlich erklärt werden müssen, sei unerheblich.

Damit gilt: Der Auftraggeber kann auch eine eigentlich gar nicht abnahmefähige Leistung schlussendlich wirksam abnehmen. Wenngleich diese Abnahme im Wesentlichen für den Auftragnehmer positiv ist, muss er dennoch den Umstand berücksichtigen, dass mit der Abnahme auch die Verjährungsfrist für die Durchsetzung der Schlussrechnung zu laufen beginnt.

Besonders perfide ist es übrigens innerhalb eines BGB-Vertrages: Dort ist die Stellung einer Schlussrechnung kein Fälligkeitskriterium für die Vergütung in verjährungsrechtlicher Hinsicht. Das bedeutet, dass aufgrund der Formulierung des § 641 Abs. 1 BGB eine Schlussrechnung auch dann verjähren kann, wenn sie nicht einmal gestellt ist. Wird also eine Abnahme erklärt und die Schlussrechnungsstellung vergessen, verjährt die (nicht gestellte) Schlussrechnung innerhalb eines Zeitraums von 3 Jahren, gerechnet ab dem Ende des Jahres, in dem die Abnahme erklärt wurde. Dieser Umstand soll aber keinesfalls die Wichtigkeit der Abnahme schmälern sondern zu zusätzlicher Vorsicht mahnen, die Schlussrechnung zeitnah zu stellen und zu verfolgen.

Verstehe deinen Anwalt: Leibesfrucht und Vaterschaft

Es ist so leicht, sich über das BGB lustig zu machen, stammt es doch aus dem Jahre 1896 und enthält einige heute, nun ja – eher ungebräuchliche Formulierungen. Da wäre zum Beispiel die Leibesfrucht. Das hat natürlich mit dem Landschaftsbau wenig zu tun, sondern eher mit dem ungeborenen Kind. Wo wir gerade beim Thema sind: Nach § 1591 ist Mutter eines Kindes die Frau, die es geboren hat. Wer hätte das gedacht? Die Vaterschaft ist aber – wie zu erwarten war – ungleich schwieriger: Vater eines Kindes ist nämlich der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist (auch wenn ein anderer… *hüstel* – das wollen wir lieber nicht vertiefen). Eine Vaterschaft, kann also auch durch vollständige Enthaltsamkeit des Ehemannes eintreten, quasi eine unbefleckende Empfängnisverursachung. Alternativ ist derjenige Vater, der die Vaterschaft anerkannt hat (auch wenn er wieder nichts dazu beigetragen hat) oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt ist. Wir können festhalten: Der Mann ist doch das komplexere Wesen!

Erschienen im Dezember 2013 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.