Ohne besondere vertragliche Vereinbarungen hatte der Bauunternehmer nach der bis zum 31.12.2008 geltenden Gesetzeslage kaum Möglichkeiten, Abschlagszahlungen verlangen. Nach der alten, gründlich misslungenen Fassung des § 632a BGB konnte eine Abschlagszahlung nämlich nur für „in sich abgeschlossene Teile des Werkes“ verlangt werden.

In der VOB/B findet sich diese Formulierung unter § 12 Nr. 2 für Teilschlussrechnungen. Hinsichtlich dieser VOB/B-Vorschrift hatte die Rechtsprechung herausgebildet, dass in sich abgeschlossene Leistungsteile erst dann vorliegen, wenn der fragliche Teilbereich für sich genommen gebrauchsfähig ist. Dies ist beispielsweise noch nicht der Fall, wenn eine Auskofferung zur Erstellung einer Terrasse beendet wurde. Zwar ist der Erdaushub damit grundsätzlich abgeschlossen, die an der Stelle entstehende Terrasse aber (noch) nicht nutzbar.

Es ist bis zuletzt nicht geklärt worden, ob diese strenge Definition zu § 12 Nr. 2 VOB/B für die alte Fassung des § 632a BGB zu übernehmen war. Mit einiger Berechtigung wurde jedoch vertreten, dass man zwei wortgleiche Gebilde nicht unterschiedlich auslegen könne.

Die Neufassung des § 632a BGB

Die Vorschrift ist nun modifiziert worden. Der neue § 632 a BGB bestimmt jetzt, dass der Unternehmer von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen kann, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat.

Es kommt also nicht mehr darauf an, dass in sich abgeschlossene Teilleistungen vorliegen. Auch dann, wenn die erbrachten Leistungen für sich genommen noch nicht nutzbar sind, kann nach der Neufassung eine Abrechnung erfolgen.

Wertzuwachs erforderlich

Dennoch ist die Vorschrift des § 632 a Abs. 1 BGB nicht wirklich geglückt. Das erste Problem: Das Gesetz stellt ausdrücklich auf den Wertzuwachs beim Besteller ab. Steht das Grundstück aber im Eigentum eines Dritten, geht durch den Einbau der Materialien in das Grundstück das Eigentum an diesen Materialien automatisch auf diesen Grundstückseigentümer über. Allein dieser erlangt also einen direkten Wertzuwachs.

Die Baupraxis zeigt jedoch, dass Auftraggeber von Bauleistungen häufig nicht identisch mit dem Grundstückseigentümer sind. Dies gilt nicht nur bei Generalunternehmern, sondern häufig auch im Bauträgergeschäft. Der Auftraggeber, d.h. der Besteller, erlangt dann keinen Wertzuwachs, sondern erhält lediglich die Möglichkeit, über eigene Abschlagsrechnungen einen Wertzuwachs zu erlangen.

Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte die Vorschrift auslegen. Ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers war es, die bekannt schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber am Bau zu verbessern. Nach normalem Menschenverstand dürfte es deshalb keinen Unterschied machen, wer Eigentümer des Grundstücks ist, da der Auftraggeber, der nicht selbst Grundstückseigentümer ist, genau das erhält, was er bestellt hat und schlussendlich – spätestens im Rahmen der Schlussrechnung – auch bezahlen muss. Mindestens nach Treu und Glauben wird man daher davon ausgehen müssen, dass auch eine Bezahlung der Abschlagsrechnung erfolgen sollte. Geklärt ist dies freilich nicht.

Ein weiteres Problem mit der Anwendung des neuen § 632 a Abs. 1 Satz1 BGB trifft insbesondere den Garten- und Landschaftsbau: Gerade bei Beginn der Arbeiten wird häufig ein Rückbau des alten Bestandes, beispielsweise in Form von Rodungs- und Abbrucharbeiten, erfolgen. Man wird aber kaum vertreten können, dass durch die Vernichtung des Bestandes – solange dieser nicht völlig wertlos ist – ein Wertzuwachs des Grundstückes eintritt. Dieser beginnt frühestens mit der Neuerstellung der Anlage. Zwar würde auch hier eine Bewertung nach Treu und Glauben ergeben, dass der Wertzuwachs bereits mit Beginn der Arbeiten gegeben ist, da das Ziel der Fertigstellung näher rückt. Sieht man den Wertzuwachs jedoch als geldmäßigen Vorteil, so wird dieser allenfalls dann sichtbar, wenn nach den Abrissarbeiten mit dem Wiederaufbau begonnen worden ist. Auch hier bleibt bedauerlicherweise nur zu hoffen, dass die Gerichte zugunsten der Auftragnehmer entscheiden.

Empfehlung: Vertragliche Vereinbarungen

Wir empfehlen deshalb, sich nicht auf das Gesetz zu verlassen, sondern von Anfang an vertragliche Vereinbarungen für die Abschlagszahlungen zu treffen. Um keine Formulierungsfehler zu begehen, sollten Sie sich hierzu jedoch anwaltlich beraten lassen.

Zahlungen bei Mängeln

Ein weiteres Problem bilden Mängel der Leistung. Liegen solche vor, ist die Leistung nämlich nicht „vertragsgemäß“ erbracht, was Voraussetzung für Abschlagszahlungen ist. Dieses Problem hat der Gesetzgeber gesehen und geregelt, das dem Auftraggeber bei unwesentlichen Mängeln lediglich das Recht zusteht, aus dem in der vorigen Ausgabe bereits vorgestellten § 641 Abs. 3 BGB vorzugehen. Er darf also üblicherweise nur das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zurückhalten. Liegen jedoch gravierende Mängel vor, kann die Abschlagszahlung tatsächlich vollständig verweigert werden.

In einem anderen Punkt ist erneut der Auftragnehmer gefordert: Er muss die Leistungen durch eine Aufstellung nachweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglicht. Er hat also – ähnlich wie in der VOB/B – eine prüfbare Rechnung zu erstellen.

In Einzelfällen, nämlich dann, wenn es sich bei dem Besteller um einen Verbraucher handelt und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5 % des Gesamtvergütungsanspruchs zu leisten. Dabei trifft die Unsicherheit, was unter einem „vergleichbaren Bauwerk“ zu verstehen ist, gerade den Garten- und Landschaftsbau. Was gilt für einen Schwimmteich oder eine Dachbegrünung? Endgültige Sicherheit wird erst durch gerichtliche Entscheidungen geschaffen werden, die aber vermutlich länger auf sich warten lassen.

Erschienen im April 2009 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.