Dritte zur Mängelbeseitigung bestellt – Wer keine Mängelbeseitigung mehr möchte, braucht auch keine Abnahme


Der Garten ist fertig gestellt, die Schlussrechnung ist geschrieben, und der Auftraggeber wendet nicht nur Mängel ein, er wird dabei auch gleich noch verhaltensauffällig.

Dabei ist die Liste der Verhaltenskreativität lang und kann ein einstmals harmonisches Vertragsverhältnis in ein Minenfeld verwandeln. Einer der Klassiker ist der Auftraggeber, der sich über den „Zustand“ seines Gartens derart erbost zeigt, dass er mit dem erstaunten aber immer noch diensteifrigen Landschaftsgärtner gleich gar nichts mehr zu tun haben will.

Schon ein Klassiker: Ablehnungsverhalten

Dieses rigorose Ablehnungsverhalten zeigt sich oft vor allem dann, wenn noch große Teile der Schlussrechnung offen sind. Ein Schelm, wer dabei an Sparmaßnahmen auf Kosten des Auftragnehmers denkt…
Wenn es dann zum Äußersten kommt, und der Bauunternehmer sich gezwungen sieht, seinen restlichen Werklohn im Klagewege geltend zu machen, kann sich der Bauunternehmer gemeinsam mit seinem Rechtsbeistand ziemlich sicher darauf verlassen, dass der Auftraggeber reflexartig einwendet, es habe ja gar keine Abnahme stattgefunden.

Ein Fall des Oberlandesgerichts Brandenburg (Urteil vom 15.03.2018, 12 U 82/17) zeigt, dass es sich viele Gerichte in der ersten Instanz immer noch einfach machen wollen und auf diesen Zug dankbar aufspringen. Dort hatte der Auftraggeber nach einem Eklat mit dem Auftragnehmer Drittfirmen mit der Beseitigung von angeblichen Mängeln und der Durchführung von angeblichen Restarbeiten beauftragt. Er rechnete mit den daraus entstandenen Kosten gegen die Werklohnforderung des Auftragnehmers auf. Der Auftragnehmer tat alles in seiner Macht Stehende und trug unter Beweisantritt vor, dass die Arbeiten vollständig und mängelfrei ausgeführt worden seien. Gleichwohl wählte das Landgericht Frankfurt/Oder den schnellen Ausstieg aus der Prüfung und wies die Klage allein deswegen ab, weil unstreitig zwischen den Parteien keine Abnahme stattgefunden hatte.

Abrechnungsverhältnis existierte bereits

Dankenswerterweise rückte das OLG Brandenburg in der Berufungsinstanz die Verhältnisse gerade und verdeutlichte dem Landgericht, seine Hausaufgaben nicht gemacht zu haben: Tatsächlich befanden sich die Parteien bereits in einem so genannten Abrechnungsverhältnis, da der Auftraggeber offensichtlich an der Mängelbeseitigung kein Interesse mehr hatte – schließlich waren schon Drittfirmen mit den Arbeiten beauftragt worden. Damit wurde auch die Abnahme obsolet.
Problematisch ist nun, dass der Auftragnehmer den Beweis zu führen hat, dass seine Leistungen vollständig und mangelfrei ausgeführen waren. Um hier den angebotenen Beweisen zu folgen, hat das OLG Brandenburg den Fall zurück an das LG Frankfurt/Oder verwiesen. Allerdings wies das OLG darauf hin, dass es dort, wo der Auftraggeber bereits vermeintliche Mängel beseitigen ließ, ohne die rechtlichen Voraussetzungen hierfür zu schaffen, also ohne den Auftragnehmer nebst Fristsetzung und Kündigungsandrohung (§ 4 Abs. 7 VOB/B) zur Beseitigung aufgefordert zu haben, auf die Frage der Mangelfreiheit nicht unbedingt ankommen werde. Bei unrechtmäßigerweise selbst beseitigten Mängeln kann der Auftraggeber nämlich keinen Ersatz verlangen.

DEGA-Tipp: Die fehlende Abnahme ist ein klassischer Nebenkriegsschauplatz im Bauprozess, auf dem aber schon einige Klagen von Bauunternehmern zu Unrecht verloren gegangen sind. Dabei ist solcher Stress vermeidbar: Das BGB hilft dem Bauunternehmer in seinem § 640 Abs. 2 S. 1 seit dem 01.01.2018 sehr viel konkreter weiter als bisher (vgl. auch DEGA 2/18): „Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.“ Bauunternehmer sollten diese Regelungen sehr viel konsequenter nutzen und dem Auftraggeber nach Fertigstellung des Werkes grundsätzlich unter Fristsetzung zur Abnahme auffordern. Bei bislang schon schwergängig verlaufenden Vertragsverhältnissen kann sich dabei frühzeitiger anwaltlicher Beistand lohnen, um in keine förmlichen Fallen zu tappen.

Erschienen im Oktober 2018 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.