Kaum ein Bauvorhaben kommt ohne Zusatzleistungen aus. An den Folgen, insbesondere der von dem Landschaftsgärtner hierfür verlangten zusätzlichen Vergütung, entzündet sich immer wieder Streit. Vermeiden Sie diesen durch ein funktionierendes Nachtragsmanagement.

Dass es für eine zusätzliche, in dem ursprünglichen Auftrag nicht enthaltene Leistung auch zusätzliches Geld geben muss, liegt auf der Hand. Die sicherlich vielen bekannten Regelung in § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, wonach der Auftragnehmer Anspruch auf eine besondere Vergütung hat, wenn eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird, stellt dies ausdrücklich klar.

Anordnung von Zusatzleistungen nur in engen Grenzen

Dagegen vermag kaum ein Bauunternehmer zu sagen, weshalb und in welchem Umfang der Auftraggeber überhaupt zusätzliche Leistungen anordnen darf. Erstaunlicherweise wundert sich niemand darüber, weshalb es im Baubereich zulässig sein soll, dass ein Vertragspartner den einmal verbindlich abgeschlossenen Vertrag einseitig ändern können soll. In anderen Rechtsgebieten gibt es diese Möglichkeit nicht. Die tatsächlichen Gründe für diese Besonderheit des Baurechts hatten wir in der vorhergehenden Ausgabe bereits dargestellt. Rechtlich niedergelegt ist die entsprechende Befugnis des Auftraggebers für zusätzliche Leistungen in § 1 Nr. 4 VOB/B.

Es lohnt sich, diese Regelung einmal näher zu betrachten. Während das Recht des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 VOB/B, geänderte Leistungen anzuordnen, relativ weit gefasst ist, sind die Grenzen für zusätzliche Leistungen schon wesentlich enger gezogen. Solche Arbeiten hat der Auftragnehmer nämlich nur dann auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, wenn sie zum einen zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, zum anderen der Betrieb des Auftragnehmers auf derartige Leistungen eingerichtet ist.

Erforderlichkeit zur Ausführung der vertraglichen Leistungen

Der klassische Beispielsfall hierfür sind bei der Auftragsvergabe vergessene Leistungen, die aber zwingend notwendig sind, um die Vertragsleistung vollständig und mangelfrei zu erbringen, z.B. die Verdichtung des Untergrundes vor den auszuführenden Pflasterarbeiten. Leistungserweiterungen aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen des Auftraggebers, beispielsweise der Wunsch, auf einer beauftragten Rasenfläche zusätzlich ein paar Solitärgehölze anzupflanzen, sind demgegenüber nicht erforderlich im Sinne von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B. Der Auftraggeber kann den GalaBauer also nicht dazu zwingen, derartige Zusatzleistungen auszuführen. Lediglich aus Treu und Glauben kann sich in diesen Fällen eine Zustimmungspflicht des Landschaftsgärtners ergeben. Diese wird beispielsweise anzunehmen sein, wenn vom Auftragnehmer eine leicht zu erbringende Leistung erbeten wird, die für den Auftraggeber von hoher Wichtigkeit ist.

Einrichtung des Betriebes hierauf

Ist ein Zusatzwunsch zur Ausführung der vertraglichen Leistungen erforderlich, bedeutet dies aber noch nicht, dass der Betrieb diese Arbeiten in jedem Fall ausführen muss. Hierzu ist es vielmehr erforderlich, dass das Unternehmen auf die von ihm verlangten Leistungen eingerichtet ist. Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer von seiner personellen und sachlichen Ausstattung dazu in der Lage sein muss, die Zusatzleistungen selbst auszuführen. Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn ihm aufgrund anderweitiger Auslastung dauerhaft die notwendigen Kapazitäten für erhebliche Zusatzleistungen fehlen. Auch können ihm die Fähigkeiten fehlen, beispielsweise, wenn Schlosserarbeiten gewünscht werden, der Landschaftsgärtner diese Arbeiten aber mangels Anstellung eines Meisters gar nicht erbringen darf. Der Auftragnehmer ist auch regelmäßig nicht dazu verpflichtet, für die Zusatzleistungen einen Nachunternehmer gesondert zu beauftragen. Ist der betreffenden Nachunternehmer ohnehin schon auf der Baustelle tätig, muss der Auftragnehmer aber auf diesen zurückgreifen.

Ihre Chance!

Liegen diese Voraussetzungen für die einseitige Anordnung einer Zusatzleistung durch den Auftraggeber nicht vor, können die Zusatzleistungen dem Auftragnehmer nur mit dessen ausdrücklicher Zustimmung übertragen werden (§ 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B). Es muss also zunächst eine neue vertragliche Vereinbarung mit entsprechender Vergütungsregelung getroffen werden. Hierin liegt eine Chance für den Landschaftsgärtner, seinen Gewinnanteil zu erhöhen, denn einerseits kann sein Auftraggeber ihn nicht dazu zwingen, die zusätzliche Leistung auszuführen, andererseits macht die punktuelle Erbringung derartiger Zusatzleistungen durch ein anderes Unternehmen für den Auftraggeber regelmäßig weder wirtschaftlich, noch aus Gründen des Gewährleistungserhalts Sinn.

Wenn Sie Ihrem Auftraggeber diese Situation klarmachen, ist er vielleicht eher bereit, die Preise Ihres Nachtragsangebotes zu akzeptieren.

Zusätzliche Vergütung vor Ausführung ankündigen!

Liegen die Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B für die einseitige Anordnung einer Zusatzleistung durch den Auftraggeber vor, hat der Auftragnehmer nach § 2 Nr. 6 Satz 1 VOB/B Anspruch auf eine besondere Vergütung. Allerdings schreibt § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vor, dass der Auftragnehmer diesen Anspruch dem Auftraggeber ankündigen muss, bevor er mit der Ausführung der (zusätzlichen) Leistung beginnt. Es handelt sich um eine zwingende Voraussetzung für den zusätzlichen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers! Ohne diese Ankündigung gibt es für die zusätzliche Leistung also kein Geld! Auf die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen sollte man sich niemals verlassen. Hiernach existiert der Vergütungsanspruch trotz unterlassener Ankündigung dann, wenn dem Auftraggeber klar sein musste, dass die Leistung nur gegen zusätzliche Vergütung ausgeführt wird. Um Streit hierüber zu vermeiden, sollte der Vergütungsforderung ausnahmslos angezeigt werden.

Auch wenn eine mündliche Ankündigung grundsätzlich ausreichend ist, kann aus Beweisgründen nur dringend empfohlen werden, die betreffende Erklärung schriftlich abzugeben. Weitere formelle Anforderungen gibt es nicht. Insbesondere muss noch nicht die Höhe der verlangten Zusatzvergütung mitgeteilt werden.

Wieviel Geld es gibt

Erst wenn die Voraussetzungen dafür, dass überhaupt eine Zusatzvergütung verlangt werden kann, vorliegen, stellt sich die Frage nach der Höhe dieser Zusatzvergütung. Gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B bestimmt sich diese nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Falls hierüber keine Einigung im Verhandlungsweg erzielt werden kann, erfolgt eine Ableitung aus den Preisgrundlagen der Urkalkulation des Hauptauftrages, nötigenfalls durch ein im Streitfalle angerufenes Gericht.

Zur Vermeidung dieses Ergebnisses kann aber erneut nur dringend empfohlen werden, bereits frühzeitig eine entsprechende Vereinbarung mit dem jeweiligen Auftraggeber abzuschließen. Aus diesem Grund ist die besondere Vergütung nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 2 VOB/B möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. Diese rechtlich unverbindliche Empfehlung ist nicht ohne Grund in die VOB/B aufgenommen worden. Sie dient einer frühzeitigen Kostentransparenz für den Auftraggeber und damit einer Streitvermeidung. Es kann jedem Bauunternehmer deshalb nur dringend ans Herz gelegt werden, bei Anordnungen des Auftraggebers diesem unverzüglich und wenn irgend möglich vor Ausführung der zusätzlichen Leistungen ein Nachtragsangebot mit konkreten Preisen zu unterbreiten. Hiermit kommen Sie sowohl Ihrer Ankündigungspflicht nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B nach, als auch dem Ziel, zeitnah eine Einigung über die Höhe Ihrer Zusatzvergütung zu erzielen, näher.

Auswirkungen auf die Bauzeit

Bei seiner Freude über den Zusatzauftrag vergisst der Landschaftsgärtner häufig, dass zusätzliche Leistungen auch zusätzliche Zeit benötigen. Bei einer knapp bemessenen Fertigstellungsfrist kann dies schnell zum Problem werden, denn meist bleibt es nicht bei einer vereinzelten Zusatzleistung, sondern es gibt eine Vielzahl von Änderungen der ursprünglichen Planungen. Hält der Auftragnehmer die ihm gesetzten Termine nicht ein, drohen ihm Schadensersatzforderungen des Auftraggebers oder eine Vertragsstrafe.

Insoweit können wir Sie allerdings etwas beruhigen: Zusätzliche Leistungen, die eine verlängerte Bauausführung erforderlich machen, stellen eine aus dem Risikobereich des Auftraggebers stammende Behinderung nach § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VOB/B dar, so dass der Auftragnehmer einen Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfristen hat.

Problematisch kann hierbei allerdings werden, dass eine Behinderung nach § 6 Nr. 1 VOB/B dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen ist. Erneut ist Ihr Nachtragsmanagement gefragt!

Vermeiden Sie auch hier frühzeitig eventuelle Streitigkeiten über die Bauzeit. Bedenken Sie, dass viele Auftraggeber sich bei der Anordnung zusätzlicher Leistungen keine Gedanken darüber machen, dass diese zu einer Verlängerung der Bauzeit führen können. Informieren Sie deshalb Ihren Auftraggeber schon unmittelbar nach Anordnung der zusätzlichen Leistungen und bei Unterbreitung Ihres entsprechenden Nachtragsangebotes darüber, ob und inwieweit sich diese Leistungen auf die Bauzeit auswirken. Dann haben Sie die Behinderung ordnungsgemäß angezeigt und Ihr Auftraggeber alle Möglichkeiten, zu reagieren. Vielleicht zahlt er Ihnen einen Beschleunigungszuschlag, wenn Sie Ihre Arbeiten trotz der Zusatzleistungen fristgerecht fertig stellen.

Erschienen im November 2008 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.