Keine Gewährleistungsansprüche bei Schwarzarbeit


„Ich brauch‘ aber keine Rechnung“ dürfte sicherlich ein nicht ganz unbekannter Satz gerade im Rahmen von kleineren Aufträgen sein.

Kaum ein Auftragnehmer und kaum ein Auftraggeber wissen aber wirklich, was im Endeffekt juristisch dahintersteckt. Sicherlich, dass eine derartige Schwarzgeldabrede rechtswidrig ist und zu strafrechtlichen Konsequenzen führt, wenn sie denn auffällt, ist sicherlich jedem bekannt. Deswegen verspricht man sich schließlich auch „zu schweigen wie ein Grab“. Kommt es dann jedoch zu Streitigkeiten, ist dieses Versprechen schnell vergessen. Auch wir haben es bereits häufiger erlebt, dass es plötzlich bei Gericht heißt, man habe schließlich einen Teil des Geldes auch „einfach so“ gezahlt. Vielfach zeigt sich dann, wie schnell Richter in Zivilprozessen einer partiellen Taubheit unterliegen. Vertieft wird dieses Thema jedenfalls zumeist nicht.

Nun existieren aber auch Fälle, bei denen nicht etwa nur ein Teil der Gesamtmaßnahme an der Steuer vorbei gezahlt wird, sondern in welchen direkt die vollständige Werkleistung ohne Rechnung erfolgen soll. Man glaubt es kaum: Auch in derartigen Fällen scheuen Auftragnehmer nicht davor zurück, den schlussendlich nicht gezahlten Werklohn einzuklagen, ebensowenig wie Auftraggeber davor zurückscheuen, trotz entsprechender Schwarzgeldabrede Mängelansprüche zu behaupten. Noch im Jahre 2008 hat der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen festgehalten, dass der Bauvertrag zwar wegen der Schwarzgeldabrede nach § 139 BGB nichtig sei. Jedoch dürfe sich der Unternehmer nach Treu und Glauben auf die Nichtigkeit dieses Vertrages nicht berufen, um seinen Gewährleistungspflichten zu entgehen. Hiernach hätte der Auftragnehmer also tatsächlich trotz existenter Schwarzgeldabrede eine Mängelbeseitigungsverpflichtung. Nun hat sich die Rechtslage verändert – die soeben geschilderten Fälle spielten jeweils vor 2004. Insbesondere § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, jedoch auch § 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG haben in der Zwischenzeit zum einen die Abrede einer Leistungserbringung ohne Rechnung dem Tatbestand der Schwarzarbeit zugeordnet, als auch die Rechnungslegungspflicht des Unternehmens gegenüber Privaten ausdrücklich betont.

Vor diesem Hintergrund lag beispielsweise dem OLG Schleswig ein Fall vor, den dieses mit Urteil vom 31.12.2012 – 1 U 105/11 zu entscheiden hatte. Auch hier klagte der Auftraggeber gegen den Auftragnehmer auf Mängelbeseitigung, wobei auch in diesem Fall eine Schwarzgeldabrede bezüglich der Leistung getroffen war. Das OLG Schleswig stellte sich auf den Standpunkt, dass der Vertrag nach § 139 BGB insgesamt nichtig sei und dass aufgrund der Änderungen in § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG und § 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG die alte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Eine Zuordnung der Mängelrechte nach Treu und Glauben würde nämlich dem Sinn und Zweck des SchwarzArbG widersprechen. Eine sachgemäße Eindämmung der Schwarzarbeit könne nur dann erreicht werden, wenn aus dem vermeintlichen Vertrag keine Rechte hergeleitet werden könnten.

Nun hat der Bundesgerichtshof die gegen dieses Urteil eingelegte Revision kürzlich entschieden. Mit Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 bestätigte der BGH die Ansicht des OLG Schleswig. Das vorsätzliche Vorgehen der Parteien führe zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages, so dass aus diesem keine Mängelrechte abgeleitet werden könnten.

Der Unternehmer sollte sich nicht zu früh freuen: Unabhängig davon, dass eine strafrechtliche Verfolgung droht, kann das Argument auch umgedreht werden: Dort wo ein nichtiger Vertrag existent ist, kann der Unternehmer auch keine Bezahlung für eine geleistete Arbeit verlangen. Hätte also nicht der Auftraggeber auf Mängelbeseitigung, sondern der Unternehmer auf Bezahlung geklagt, wäre er ebenfalls damit gescheitert.

Neue Gewährleistungsfristen im Abnahmeprotokoll?

Auch dieser Fall tritt gar nicht so selten auf: Die Parteien eines Bauvertrages vereinbaren die Geltung der VOB/B für einen Bauvertrag. Zugleich soll jedoch die Verjährungsfrist für Mängelansprüche, die nach § 13 VOB/B bei 4 Jahren liegen würde, auf 5 Jahre verlängert werden. Zur Abnahme erscheint nun ein Architekt und füllt das Abnahmeprotokoll aus. Wie so oft, ist in besagtem Abnahmeprotokoll auch eine Rubrik vorhanden, in welcher die Mängelhaftungsfrist einzutragen ist. Da der Architekt es gewohnt ist, mit der VOB/B umzugehen, trägt er standardmäßig die dortige vierjährige Verjährungsfrist ein, also eine gegenüber dem Vertrag um ein Jahr verkürzte Verjährungsfrist für Mängelansprüche. Stellen wir uns also vor, das Abnahmeprotokoll wurde am 01.08.2009 unterzeichnet. Eigentlich würde die Verjährungsfrist für Mängelansprüche am 01.08.2014 ablaufen, der Architekt des Auftraggebers trägt jedoch den 01.08.2013 ein, unterschreibt dieses Protokoll und übergibt es dem Auftragnehmer, der es gegenzeichnet. Nun meldet sich der Auftraggeber am 01.09.2013 und verlangt erstmals die Beseitigung von Mängeln. Die einfache Frage ist, ob der Auftragnehmer sich nun auf die verkürzte Frist im Abnahmeprotokoll berufen darf. Das OLG Braunschweig hat sich in seinem Urteil vom 20.12.2012 – 8 U 7/12 auf den Standpunkt gestellt, dies wäre möglich (dort war die Frist jedoch nur um einen Tag verkürzt worden). Es hat sogar vertreten, dass sich der Auftraggeber nicht darauf berufen könne, der Architekt habe keine Vollmacht besessen. Schließlich sei er zur Abnahme entsandt worden. Auch hier sollte man sich nicht zu früh freuen: Das Urteil könnte auch genau andersherum lauten, beispielsweise wenn die kürzere Frist vereinbart war, man jedoch im Abnahmeprotokoll plötzlich eine längere Frist findet.

Beachten muss man jedoch, dass dieses Urteil sehr zu Recht massiv angegriffen wird. Abnahmeprotokolle sind üblicherweise nicht dafür da, Verjährungsfristen für Mängelansprüche zu regeln. Dies geschieht im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung. Insofern geht die derzeit wohl ganz herrschende Ansicht davon aus, dass die bloße Eintragung einer geänderten Verjährungsfrist für Mängelansprüche im Abnahmeprotokoll und Unterzeichnung durch beide Parteien nicht ausreichend sein soll. Noch deutlicher wird dem eine Absage erteilt, wenn eine Person die Abnahme erklärt, die zwar zur Abnahme, nicht aber zu Vertragsänderungen bevollmächtigt ist. Dennoch zeigt sich am Urteil des OLG Braunschweig, dass man vorsichtig agieren sollte. Nach unserem Dafürhalten sollte man darauf achten, im Abnahmeprotokoll möglichst gar keine Regelungen zur Verjährungsfrist aufzunehmen. Tut man dies doch, sollte dringend darauf geachtet werden, die korrekte Frist einzutragen. Auch wenn die überwiegende Ansicht derzeit das zitierte Urteil des OLG Braunschweig ablehnt, ist es in der Welt und man kann nicht garantieren, dass andere Gerichte diesem Urteil nicht folgen werden.

Verstehe deinen Anwalt: Zugelassen beim OLG

Der eigene Anwalt ist schon ein toller Hecht! Er ist ausweislich seines Briefkopfes nicht nur beim örtlichen Amtsgericht sowie beim örtlichen Landgericht zugelassen. Nein, nein, er darf sogar bei allen Amts- und Landgerichten der BRD auftreten. Außerdem kann er etwas ganz Tolles: Er kann an den Verwaltungsgerichten, allen deutschen Arbeitsgerichten, sogar beim Bundesarbeitsgericht, den Finanzgerichten und Sozialgerichten und – jetzt halten wir uns aber fest – auch beim BGH in Strafsachen auftreten. Damit nicht genug! Nicht wenige Anwälte schreiben auf ihren Briefkopf, dass sie sogar beim Oberlandesgericht in Zivilsachen zugelassen sind. „Wow!“ denkt sich der Mandant und fällt vor Ehrfurcht in den Staub, „Was muss das für ein toller Hecht sein“. Bleiben wir jedoch bei den Fischen, muss man bei genauerer Betrachtung leider feststellen, dass auch dieser Anwalt nur ein Hecht in einem Teich voller Hechte ist. Mit Ausnahme der speziell beim BGH in Zivilsachen zugelassenen Anwälte, können alle Anwälte ihre Mandanten an den vorgenannten Gerichten vertreten – und das auch in ganz Deutschland. Dementsprechend wird seit Jahren darüber diskutiert, ob eine solche Werbung, wie sie viele Kollegen noch auf dem Briefkopf aufgedruckt haben, nicht eine schlichte Irreführung des Rechtsuchenden darstellt, denkt dieser doch, er habe den Premiumanwalt gefunden, obwohl dieser im gleichen Teich schwimmt wie alle anderen. Sie jedoch wissen jetzt: Auch mein Anwalt darf zum OLG – und ist ein toller Hecht!

Erschienen im September 2013 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.