Bei öffentlichen Ausschreibungen begegnet man Leistungsverzeichnissen (LV) mit (teil)funktional ausgeschriebene Positionen, die zugleich einen Vordersatz enthalten.
Hier mag mancher Bieter der Versuchung erliegen, mit dem Vordersatz zu kalkulieren und über nachträgliche Mehrvergütung (§ 2 Abs. 5 VOB/B) auf einen besseren Preis zu „pokern“. Diesbezüglich ist allerdings ausdrücklich zur Vorsicht zu raten.
Bei einem vom OLG Celle (Urteil vom 15.03.2017 – 14 U 42/14 (nicht rechtskräftig)) entschiedenen Fall hat sich eine Fachfirma für Hoch- und Industriebau durch folgende teilfunktionale Leistungsbeschreibung: „Betonstahl entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen einbauen. Bauteil = Überbau. Stahlsorte BSt 500“ durch die gleichzeitige Mengenangabe von 45 t dazu verleiten lassen, ihre Kalkulation auf der Grundlage der Menge von 45 t abzugeben. Erst nach Angebotsabgabe erstellte das Unternehmen die ihm nach der Formulierung des LV obliegenden statischen und konstruktiven Berechnungen. Bei diesen wurde ersichtlich, dass ca. 20 t mehr Bewehrungsstahl benötigt werden würden. In dem zwischen den Parteien folgenden Rechtsstreit machte das Unternehmen Mehrkosten wegen aufwändigerer und längerer Arbeiten durch die zusätzlich einzubringende Menge an Stahl geltend, während die Auftraggeberin lediglich den Stahl vergüten wollte.
Das OLG Celle gab der Auftraggeberin Recht. Es wäre Sache des Unternehmens gewesen, im Vorfeld der Kalkulation eine eigene Architektur- und Konstruktionskonzeption zu erstellen und auf dieser Grundlage ein Angebot zu unterbreiten. Daran ändert sich nach Auffassung des Gerichtes auch nichts dadurch, dass im Leistungsverzeichnis neben der Stahlsorte „BSt 500“ auch der Vordersatz von „45 t“ angegeben war. Zwar müsse man im Zuge der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ermitteln, ob es sich insoweit um eine verbindliche Mengenangabe im Sinne einer vereinbarten Geschäftsgrundlage handeln könne – mit der Folge dass das Unternehmen diesen Wert seiner Kalkulation ungeprüft zugrunde hätte legen dürfen. Allerdings kommt das Gericht nach Einschaltung von zwei Sachverständigen zu dem Ergebnis, dass es üblich sei, Massen im Leistungsverzeichnis lediglich abzuschätzen. Dies gelte erst recht, wenn eine Statik oder Konstruktionskonzeption noch nicht vorliegen. Der Fachfirma für Hoch- und Industriebau hätte klar sein müssen, dass der Vordersatz in einem solchen Fall nur einen grob geschätzten Wert darstelle, und dass sie sich nicht habe darauf verlassen können, dass die Mengenangabe von 45 t eine feste Größe darstellen sollte.
Weiterhin weist das OLG Celle ausdrücklich darauf hin, dass bei Zweifeln über die Bestimmtheit des Leistungsverzeichnisses der Bieter in der Pflicht ist, sich beim ausschreibenden Auftraggeber noch vor Angebotsabgabe zu erkundigen. Hier hätte das Unternehmen klären müssen, was es mit der Mengenangabe von 45 t bei einer Ausschreibung, die dem Bieter selbst die konstruktiven und statischen Berechnungen zuweist, auf sich hat. Wenn sich der Bieter ohne weitere Nachfrage auf einen Vordersatz verlässt, obwohl ihm die Erstellung einer Statik und die Ermittlung der Konstruktionskonzeption übertragen ist, dann trägt er alleine das Risiko für eine ungenaue Kalkulation.
DEGA-Tipp: Solche Fälle, in denen ergebnisorientiert ausgeschrieben und sich der preistreibende Faktor tatsächlich in einer Variablen des Leistungsinhalts zeigt, kommen auch im Landschaftsbau vor. Auch wenn man den genannten Fall sicherlich anders hätte entscheiden können und nun die Entscheidung des BGH abzuwarten ist, ist er dennoch in der Welt und wird sicherlich herangezogen werden. Daher gilt: Lesen Sie Leistungsverzeichnisse vor Angebotsabgabe genau und kritisch und klären Sie im Zweifel alle sich ergebenden Fragen und Ungenauigkeiten mit dem Auftraggeber. Lassen Sie sich die Antworten stets schriftlich geben und erläutern Sie möglichst alle Fragen im Beisein von Zeugen.
Erschienen im Mai 2018 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.