Die Verjährungsfristen der VOB/B in Bezug auf Mängelansprüche sind vergleichsweise kurz. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn Bauwerke betroffen sind.

Dann liegt die Verjährungsfrist lediglich bei vier Jahren. Freilich wird in den meisten Verträgen diese Frist auf mindestens fünf Jahre erweitert. Dennoch kennt die VOB/B eine Besonderheit, mit welcher sich Verjährungsfristen weiter verlängern lassen. Diese ist in § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B enthalten. Nach dieser Vorschrift ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist auftretenden und von ihm verursachten Mängel auf seine Kosten zu beseitigen. Die VOB/B formuliert, dass dies der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangen muss. Tut er dies fristgerecht, verjährt der Anspruch auf Beseitigung der Mängel in zwei Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der vereinbarten Verjährungsfristen für Mängelansprüche. Im Klartext bedeutet dies: Wenn der Auftraggeber einen Mangel nur einen Tag vor Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche rügt und schriftlich die Mängelbeseitigung verlangt, hat er danach weitere zwei Jahre Zeit, diesen Anspruch zu verfolgen.

Vielfach wird mittlerweile innerhalb von Baumaßnahmen per Telefax oder sogar per E-Mail kommuniziert. Fraglich ist, ob damit noch die Schriftform eingehalten wird, welche § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B verlangt. Grundsätzlich gilt nach § 126 BGB, dass zur Schriftform die eigenhändige Namensunterschrift gehört. Damit müsste eigentlich stets ein ausgedrucktes und im Original unterschriebenes Exemplar übersandt werden. Nun sieht insbesondere für vereinbarte Schriftformerfordernisse, wie sie in der VOB/B enthalten sind, § 127 BGB gewisse Erleichterungen vor. So genügt, soweit die Parteien keinen anderen Willen erkennen lassen, die so genannte „telekommunikative Übermittlung“. Damit ist bei Schriftformvereinbarungen zumeist die Versendung von Schreiben per Telefax zulässig. Weitere Erleichterungen finden sich in § 126a BGB. Hiernach kann die Schriftform auch durch Einhaltung der „elektronischen Form“ gewahrt werden. Nachteil dabei ist, dass das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen sein muss. In den seltensten Fällen einer E-Mail-Versendung ist dies der Fall.

Es stellt sich also die Frage, was geschieht, wenn ein Auftraggeber einen Tag vor Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche innerhalb eines VOB/B-Vertrages lediglich eine E-Mail an den Auftragnehmer versendet, in welcher er diesen auffordert, den (tatsächlich existierenden) Mangel zu beseitigen. Tritt dann am nächsten Tag bereits Verjährung ein oder aber tickt die Zweijahresfrist des § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B? Diese Frage hatte nun das Oberlandesgericht Frankfurt zu entscheiden (Beschluss vom 30.04.2012 – 4 U 269/11). Das Gericht stellte sich auf den Standpunkt, dass die bloße E-Mail ohne elektronische Signatur die Anforderungen an das Schriftformerfordernis nicht erfülle. Werde lediglich eine E-Mail übersandt, müsse das Formerfordernis des § 126a BGB eingehalten werden. Eine E-Mail ohne elektronische Signatur sei nicht ausreichend.

Ob diese Auffassung des OLG Frankfurt zutreffend ist, ist höchst fraglich. Hintergrund ist, dass – wie erwähnt – bei vereinbarten Schriftformerfordernissen dann, wenn kein abweichender Wille erkennbar ist, die telekommunikative Übermittlung zugelassen ist. Nach wohl überwiegender Ansicht zählt auch eine E-Mail ohne Signatur zur telekommunikativen Übermittlungsart. Man wird sich vor diesem Hintergrund vor Augen führen müssen, dass auch die telegrafische Übermittlung, die ebenfalls nicht einmal eine Kopie einer Originalunterzeichnung beinhaltet, als ausreichend angesehen wird. Dementsprechend wird man nach unserem Dafürhalten auch die E-Mail als ausreichende Einhaltung der vertraglich vereinbarten Schriftform des § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ansehen dürfen.

Beachten Sie aber bitte, dass hier durchaus ein größeres Risiko besteht, dass die Gerichte dies anders sehen. Es ist derzeit nicht prognostizierbar, wie schlussendlich der Bundesgerichtshof hierüber entscheiden wird. Aufgrund der Tatsache, dass der Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt nun in der Welt und veröffentlicht ist, wird davon auszugehen sein, dass Auftragnehmer diesen zitieren, um unliebsame Verlängerungen der Verjährungsfristen auszuhebeln. Sollten Sie also in die Situation gelangen, dass Sie auf § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B und die dort geregelte Verlängerung der Verjährungsfrist angewiesen sind, gehen Sie kein Risiko ein! Versenden Sie die Mängelbeseitigungsaufforderung nicht nur per E-Mail, sondern mindestens auch per Telefax. Anderenfalls setzen Sie sich dem Risiko aus, dass sich die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt durchsetzen könnte und die E-Mail schlussendlich ins Leere läuft.

Der Schwimmteich und das Füllwasser – Aufgaben des Auftragnehmers

Ohne Wasser kein Schwimmteich. Das dürfte jedem klar sein. Dass Wasser nicht gleich Wasser ist, wird man den Meisten auch noch nahebringen können. Dass nicht jedes Trinkwasser zur Befüllung eines Schwimmteiches geeignet ist, liegt zumindest für den privaten Auftraggeber nicht zwingend auf der Hand. Nun schuldet sicherlich erst einmal der Unternehmer eine ordnungsgemäße Bauleistung und die Erstbefüllung, wobei er sich vielfach dem normalen Wasseranschluss des Auftraggebers bedienen wird. Hier beginnen die Probleme. Dies gilt insbesondere, wenn das Wasser eine hohe Phosphatbelastung aufweist und dennoch zur Erstbefüllung verwendet wird.

Man muss sich vor Augen führen, dass es sich im Ergebnis bei dem Wasser um einen Stoff handelt, der seitens des Auftraggebers zur Verfügung gestellt wurde. Gerade deshalb muss der Unternehmer besonders vorsichtig sein: Bei solchen vom Auftraggeber stammenden Stoffen trifft den Auftragnehmer nämlich regelmäßig die Prüf- und Bedenkenanmeldepflicht. Dies gilt ausdrücklich nach § 4 Abs. 3 VOB/B, jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auch bei Verträgen außerhalb des Geltungsbereichs der VOB/B.

Die Prüfpflicht des Auftragnehmers besteht freilich nicht unbegrenzt. Die Vertrauenserwartung des Auftraggebers kann den Auftragnehmer nur verpflichten, im Rahmen der bei ihm als vorausgesetzt vorhandenen Sachkenntnis seiner Prüfpflicht nachzukommen. Man stellt dabei auf dasjenige ab, was von einem fachkundigen und informierten Unternehmer des fraglichen Sachgebiets erwartet werden kann. Insbesondere dann, wenn ein vom Auftraggeber gestellter Stoff (hier: Wasser) für die Funktionsfähigkeit von besonderer Bedeutung ist, muss der Auftragnehmer seine Prüfpflicht in besonderem Maße ernst nehmen. Ihm wird dann nämlich das Wissen um die Wichtigkeit der Einhaltung der Werte zuzuordnen sein. Die kürzlich neu erschienen FLL-Richtlinien für Planung, Bau, Instandhaltung und Betrieb von Freibädern mit biologischer Wasseraufbereitung (Ausgabe 2011) stellen die Wichtigkeit der Füllwasseruntersuchung deutlich heraus. Diese widmen der Wasserqualität einen eigenen Abschnitt und verlangen die „laufende“ Überwachung der Wasserqualität. Die große Bedeutung des Füllwassers wird ausdrücklich herausgestellt (Abschn. 4.3) und es werden detaillierte Anforderungen an dieses gestellt (Tabelle 2). Die FLL-Empfehlungen für Planung, Bau und Instandhaltung von privaten Schwimm- und Badeteichen (Ausgabe 2006) gehen in die gleiche Richtung.

Gerade einem Fachbetrieb im Schwimmteichbau wird es zumutbar sein, vor der Verwendung das Füllwasser einer Untersuchung zu unterziehen. Dies umso mehr, als z.T. sogar mobile Prüfgeräte verfügbar sind. Aufgrund der hohen Bedeutung des Füllwassers für die Funktionsfähigkeit halten wir hier eine erhöhte Prüfpflicht tatsächlich für gut vertretbar, wenngleich Entscheidungen der Gerichte hierzu ersichtlich noch ausstehen. Ob es ausreicht, dem Auftraggeber eine solche Analyse lediglich zu empfehlen, ist fraglich. Sicherheitshalber sollte sie zwingend durch den Unternehmer durchgeführt werden. Wird das Füllwasser durch ein Labor untersucht, sollte man stets berücksichtigen, dass Wasseranalysen lediglich eine Momentaufnahme darstellen. Vorsichtshalber sollten in direktem Zusammenhang mit der Befüllung Schnellanalysen durchgeführt werden, die zwar weniger verlässlich als Laboranalysen sind, erhebliche Abweichungen von den Anforderungen jedoch anzeigen dürften.

Beachten Sie bitte, dass der Aufwand für die Analysen, welcher in die Urkalkulation mit einfließen kann, vergleichsweise gering ist. Werden sie unterlassen ist die Inanspruchnahme des Unternehmers durch den Auftraggeber vorprogrammiert. Weist eine dann genommene Füllwasseranalyse negative Werte aus, ist die Gefahr der Verantwortlichkeit des Unternehmers wegen unterlassener Bedenkenanmeldung groß.

Verstehe deinen Anwalt – Der ehrenamtliche Richter

Ja, es gibt sie noch, Richter, die ohne jegliche juristische Vorbildung einfach aus dem Bauch heraus Entscheidungen treffen, die die Bedürfnisse und Befindlichkeiten der Masse kennen und das Recht auf den Boden der Tatsachen zurückholen. Sie sind die wahren Ritter des Rechts, keine stumpfen Paragraphenreiter, sondern echte Helden im Kampf um Gerechtigkeit! Nun, vielleicht ist dies etwas übertrieben. Aber tatsächlich gibt es von Gesetzes wegen Situationen, in denen juristische Laien mitentscheiden. Dies ist, wie vielfach bekannt sein wird, in Strafprozessen der Fall. Dort nennt man die ehrenamtlichen Richter Schöffen und sie begleiten die Hauptverhandlung als Beisitzer mit voller richterlicher Unabhängigkeit und mit dem gleichen Stimmrecht wie ein Berufsrichter. Doch auch in zivilrechtlichen Streitigkeiten kommen ehrenamtliche Richter vor. Dies ist insbesondere bei den Kammern für Handelssachen der Fall. Diese sind regelmäßig durch einen Berufsrichter und zwei sogenannte Handelsrichter besetzt. Bei diesen handelt es sich um Kaufleute oder um Organe von im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen. Hiermit soll sichergestellt sein, dass die Gepflogenheiten des Handelsverkehrs auch bei Gericht Beachtung finden. Tatsächlich wird damit – bei aller in der Kammer für Handelssachen anzutreffender juristischer Kompetenz – ein Stück weit die gelebte Realität in den Gerichtssaal geholt. In diesem Zusammenhang stellen ehrenamtliche Richter regelmäßig eine wichtige Säule des Rechtsstaats dar.

Erschienen im Juli 2012 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.