Wenn der Auftraggeber einen Mangel der Leistungen des Auftragnehmers erkennt, muss er diesen grundsätzlich zunächst zur Mängelbeseitigung auffordern und kann erst dann sogenannte Sekundärrechte (beispielsweise auf Zahlung von Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung oder auf Schadenersatz) geltend machen.
Dies steht sowohl im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), als auch in der VOB/B (dort § 4 Abs. 7, § 16 Abs. 5). Der Landschaftsgärtner sollte dies aber keinesfalls so verstehen, dass er von ihm selbst erkannte Mängel erst nach einer derartigen Aufforderung beheben muss.
Was insoweit selbstverständlich sein sollte, hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf in einem Beschluss vom 5. Oktober 2022 (Az. 23 U 161/21) noch einmal zu Papier gebracht. Dort hatte ein Generalunternehmer (GU) nach einem von seinem Auftraggeber wegen Mängeln an den Aufzugsanlagen angestrengten selbstständigen Beweisverfahren ein eigenes Privatgutachten zu diesen Mängeln eingeholt, in welchem die Mängel noch einmal bestätigt und Maßnahmen und Kosten zur Mängelbehebung ausgewiesen worden waren.
Trotz Gutachten keine Anstalten
Nachdem der GU keine Anstalten machte, die Mängel zu beseitigen, klagte der Auftraggeber auf Zahlung von Kostenvorschuss. Der GU wandte ein, das Privatgutachten habe gegenüber dem selbstständigen Beweisverfahren neue Mängel enthalten, zu deren Beseitigung er niemals förmlich aufgefordert worden wäre.
GU hätte handeln müssen
Dies ließ das OLG Düsseldorf zu Recht nicht gelten. Selbst wenn in dem Privatgutachten neue Mängelfeststellungen enthalten gewesen wären, was strittig geblieben war, wäre der GU auch ohne erneute förmliche Mängelrüge verpflichtet gewesen, diese Mängel zu beheben. Der GU musste sich an den Feststellungen seines eigenen Gutachters festhalten lassen, wonach die Durchführung von bestimmten Mängelbeseitigungsarbeiten notwendig gewesen ist. Eine gesonderte Aufforderung durch den Auftraggeber wäre reine Förmelei gewesen.
DEGA-Tipp: Mit Sachverständigen abstimmen
Wenn Sie sich einen Sachverständigen zur Hilfe nehmen, sollten Sie unbedingt darauf achten, dass dessen Feststellungen und Bewertungen nicht vorschnell herausgegeben, sondern zuerst von Ihnen selbst oder von Ihrem Rechtsanwalt geprüft werden. Nach unseren Erfahrungen enthalten schriftliche Äußerungen von Sachverständigen häufig Formulierungen und Erklärungen, welche juristisch falsch verstanden und sogar zu einem Bumerang werden können, wie es bei dem Sachverhalt des OLG Düsseldorf anscheinend der Fall gewesen ist. Viele Sachverständige sind für eine Abstimmung entsprechender Formulierungen offen, manche allerdings leider nicht. Diesen sollte erläutert werden, dass es nicht um eine Verdrehung der Tatsachen und der technischen Bewertungen geht, sondern darum, den Kunden des Sachverständigen, welcher diesen beauftragt hat und bezahlt, vor zusätzlichen Schäden und Risiken zu bewahren.
Erschienen im Januar 2025 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.