Stellen wir uns vor, ein Gala-Bau-Unternehmen – nennen wir es Grünes Glück – hätte eine Terrasse hergestellt. Nun kann es natürlich vorkommen, dass dieser Firma Grünes Glück ein Missgeschick unterläuft, welches dann zu unschönen Überzähnen führt.

Versucht die Firma Grünes Glück nun aber diesen Mangel kleinzureden, statt ihn zu beseitigen, kann Ungemach drohen. Sicherlich wird der Auftraggeber die Überzähne, die sich vor ihm auftürmen wie riesige Gebirgslandschaften, nicht auf sich sitzen lassen, während sich die Firma Grünes Glück auf Toleranzen beziehen wird, die sie eingehalten habe. Dort, wo es dann doch einmal zu etwas größeren Höhenunterschieden gekommen sei, seien diese hinnehmbar. Und so entwickelt sich ein Streit, der nicht selten vor die Gerichte führt. In dieser Phase will der Auftraggeber dann häufig von dem Bauunternehmer nichts mehr hören und sehen. Vielleicht hat er bereits ein anderes Unternehmen am Start – nennen wir es Grüne Hölle –, welches mit den Hufen scharrt und die schlechte Arbeit des ohnehin ungeliebten Konkurrenten in eine Terrasse bester Qualität verwandeln will.

Beweisverfahren empfohlen

In einer derartigen Situation wird häufig die Durchführung eines gerichtlichen selbständigen Beweisverfahrens empfohlen, bietet es doch den Vorteil, dass ohne vorherige mündliche Verhandlung ein Sachverständiger auf Grundlage eines Beweisbeschlusses entsendet werden kann. Dessen sodann erstattetes Gutachten besitzt den Vorteil, dass es in einem etwaigen sich anschließenden Klageverfahren vollständig verwertet werden kann. In unserem Verfahren betritt der Sachverständige die Bühne und stellt nach einem Ortstermin gutachterlich fest, dass die Überzähne auf die Verwendung eines mangelhaften Tragschichtmaterials und darüber hinaus auf die mangelhafte Verdichtung desselben zurückzuführen seien. Zur Mängelbeseitigung müsse somit der gesamte Oberbau herausgenommen, ein neues Tragschichtmaterial beschafft und eingebaut sowie ordnungsgemäß verdichtet werden. Sodann könne man die Bettung und den Belag wieder aufbringen. Angesichts der Größe der Terrasse veranschlage er Mängelbeseitigungskosten von rund 10.000,00 € – vorausgesetzt, die Terrassenplatten können wieder verwendet werden.

Diese Information genügt dem Auftraggeber und er beauftragt das Nachfolgeunternehmen Grüne Hölle, das sofort mit der Arbeit beginnt und später einen Betrag von 11.374,65 € abrechnet. Die Firma Grünes Glück hingegen will sich nicht geschlagen geben und wendet in dem sich anschließenden Klageverfahren, in dem der Auftraggeber die Sanierungskosten verlangt, ein, das Gutachten sei fehlerhaft. Tatsächlich hätten Verlegefehler die Überzähne verursacht und es hätte genügt, die betroffenen Platten zu richten und die Fläche ordentlich abzurütteln. Die Kosten hierfür hätten vielleicht bei 1.000,00 € gelegen. Tatsächlich kann die Firma Grünes Glück diesen Umstand auch beweisen, sodass das Gericht entscheiden muss, ob es dem Auftraggeber die verlangten rund 11.000 € oder die im zweiten Anlauf als erforderlich dargelegten 1.000 € zuspricht.

Ein Fallbeispiel aus Celle

Eine ähnliche Entscheidung musste das OLG Celle mit Urteil vom 12.05.2016 – 16 U 131/15, welches kürzlich durch den Beschluss des BGH vom 26.09.2018 – VII ZR 156/16 rechtskräftig wurde, fällen. Das OLG hat sich dabei auf die Seite des Auftraggebers gestellt. Der Unternehmer habe durch die mangelhafte Leistung und seine Weigerung zur Nachbesserung selbst das Risiko gesetzt, dass die sodann vom Besteller ergriffenen Maßnahmen sich bei einer nachträglichen Bewertung als nicht erforderlich erweisen könnten. Dieses Risiko und die höheren Kosten müsse daher auch der Auftragnehmer tragen, wenn sich der Auftraggeber im Rahmen dessen halte, was ein verständiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für erforderlich halten durfte. Hier stand immerhin das erste Gutachten im Raum, welches vertrat, dass eine vollständige Erneuerung erfolgen müsse. Darauf durfte sich der Auftraggeber berufen.

Nun war es in dem Verfahren des OLG Celle zusätzlich so, dass sich die Frage stellte, ob der Auftraggeber bereits vor Beendigung des dortigen Beweisverfahrens die Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen veranlassen durfte. Dies gestattete das Gericht auch deshalb, weil es dort um ein undichtes Dach ging und es dem Auftraggeber nicht zuzumuten war, mit der Sanierung noch länger zu warten. Die Frage, wann mit einer Sanierung begonnen werden kann, orientieren sich stets am Einzelfall. Spätestens aber nach Beendigung des Beweisverfahrens wird der Auftraggeber üblicherweise zur Tat schreiten dürfen. Orientiert er sich dabei am Verfahrensergebnis und stellt sich erst im nachfolgenden Klageverfahren heraus, dass auch eine kostengünstigere Variante Erfolg gebracht hätte, kann es für den Unternehmer zu spät sein. Da er das so genannte „Prognoserisiko“ trägt, muss er dennoch den Komplettaustausch bezahlen, wenn dieser zu dem Zeitpunkt, in dem der Sachverständige seine Meinung ändert, bereits ausgeführt sein sollte.

DEGA-Tipp: Achten Sie darauf, Mängel nicht kleinzureden und beseitigen Sie diese möglichst umgehend und umfassend. Kommt es zu einem selbständigen Beweisverfahren darf dieses keinesfalls halbherzig geführt werden. Auch der Antragsgegner sollte dort aktiv werden und das Verfahren nicht einfach über sich ergehen lassen.

Erschienen im Dezember 2018 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.