Nachträge nach dem neuen Bauvertragsrecht – Werkerfolg, Vergütung und Risiken


Das neue Bauvertragsrecht gilt für alle ab dem 1. Januar 2018 geschlossenen Verträge. Gegenüber der bereits vorgestellten Entwurfsfassung haben sich noch einige Änderungen ergeben. Die Wichtigsten stellen wir hier vor.

Der Gesetzgeber ist der Ansicht, dass die Parteien im Falle von Änderungswünschen zunächst versuchen sollen, die Ausführung und deren Vergütung einvernehmlich zu regeln. Dabei fällt bereits auf, dass § 650b Abs. 1 BGB n.F. zwei unterschiedliche Arten von Nachträgen im Auge hat, nämlich solche, die eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs herbeiführen und solche, bei denen eine Änderung gewünscht wird, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist.
Der Werkerfolg ist dabei das, was der Auftragnehmer mit seiner Leistung schlussendlich erreichen soll. Wird also anstelle des zunächst vereinbarten Betonsteinpflasters nun ein Natursteinpflaster gewünscht, ändert sich der Werkerfolg. Muss hingegen die Tragschicht wegen der zu erwartenden Belastungen verstärkt werden, liegt eine Änderung vor, die zur Erzielung des Werkerfolges – nämlich des funktionierenden Pflasterbelages – notwendig ist.

Abweichungen von der VOB

Anders als in der VOB/B wird insofern nicht mehr zwischen geänderten und zusätzlichen Leistungen unterschieden. Es findet lediglich eine Differenzierung dahingehend statt, ob der Werkerfolg geändert wird oder die nunmehr gewünschte Leistung für den ursprünglich vereinbarten Werkerfolg erforderlich ist.

Um eine einvernehmliche Lösung bezüglich des gewünschten Nachtrags vorzubereiten, bestimmt § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB n.F., dass der Unternehmer nach erfolgtem Änderungsbegehren zunächst verpflichtet ist, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Soll allerdings der Werkerfolg geändert werden, muss er dieses Angebot nicht erstellen (und schlussendlich die Änderung auch nicht ausführen), wenn ihm die Änderung nicht zumutbar ist. Auch hier weicht das Gesetz von der VOB/B ab: Dort ist jede Änderungsanordnung durch den Auftragnehmer auszuführen, während bei zusätzlichen Leistungen in gewissen Sonderfällen Abwehrmöglichkeiten gegeben sind (vgl. § 1 Abs. 4 VOB/B).

Geänderte Planung vorlegen

Hat der Auftraggeber (AG) die Planung zur Verfügung gestellt, kann der Unternehmer verlangen, dass ihm für den Änderungswunsch die nunmehr geänderte Planung zur Verfügung gestellt wird. Erst dann ist der Unternehmer verpflichtet, sein Vergütungsangebot zu unterbreiten (§ 650b Abs. 1 Satz 4 BGB n.F.). Hiervon sollte man tatsächlich Gebrauch machen, um das Planungsrisiko beim AG oder bei dessen Planer zu belassen.

Wurde nun das Angebot unterbreitet, schließt sich eine Verhandlungsphase an, während derer die Parteien über die Ausführung diskutieren und eine gemeinsame Lösung erzielen sollen. Erst wenn dies nicht funktioniert, soll dem Auftraggeber ein einseitiges Anordnungsrecht zustehen – ein Novum im BGB. Der Gesetzgeber nimmt aber die Verhandlungsphase ernst und möchte möglichst jeden Streit im Vorfeld geregelt wissen, weshalb er eine durchaus relevante Hürde für die Nachtragsanordnung aufstellt. Nach § 650b Abs. 2 BGB n.F. kann der Auftraggeber das Anordnungsrecht erst dann ausüben, wenn seit dem Zugang des Änderungsbegehrens beim Auftragnehmer 30 Tage verstrichen sind. Vorher getätigte Anordnungen sind schlicht nichtig.
Ausnahmen: Brechen beide Parteien die Gespräche vorzeitig, also vor Ablauf der 30 Tage, ab oder verweigert der Unternehmer die Aufnahme oder Fortsetzung von Gesprächen, darf der Auftraggeber die Anordnung ausnahmsweise vor Fristablauf aussprechen. Er kann einen solchen Zustand nach ganz herrschender Meinung aber nicht alleine herbeiführen: Verweigert nämlich Auftraggeber die Aufnahme oder Fortsetzung der Verhandlungen, bleibt die Frist von 30 Tagen relevant. Eine Anordnung ist zudem vollends ausgeschlossen, wenn die geänderte Leistung den vereinbarten Werkerfolg ändert und die Ausführung dem Unternehmer nicht zumutbar ist.

Tatsächliche Kosten

Haben die Parteien sich nicht auf eine konkrete Vergütung geeinigt und kommt es somit zu einer wirksamen einseitigen Anordnung der Ausführung, stellt sich die Frage, wie der Unternehmer denn nun bezahlt werden soll. Dies regelt § 650c BGB n.F.. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 ist die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers vermehrten oder verminderten Aufwand nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Es erfolgt also keine Abrechnung auf Grundlage der Urkalkulation, wie die VOB/B sie z.B. in § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 vorsieht.

Vielmehr stellt das Gesetz fortan auf die so genannten Ist-Kosten ab, wie sie aufgrund der Änderungsanordnung nunmehr anfallen. Dies soll zum einen der Unart vorbeugen, dass der Unternehmer im Vorfeld Lücken im Leistungsverzeichnis aufspürt und seine Kalkulation darauf ausrichtet, durch Nachträge noch einmal kräftig abzukassieren. Auf der anderen Seite soll er bei einer Fehlkalkulation nicht auch noch bei Nachträgen damit bestraft werden, diese entsprechend übertragen zu müssen.
Gedeckelt werden die tatsächlichen Kosten der geänderten Leistung außerdem durch die „Erforderlichkeit“. Dieser Begriff wird als „Korrektiv“ verstanden, um zu vermeiden, dass der Unternehmer Kosten generiert, die eigentlich nicht hätten anfallen müssen. Zu den dem vermehrten oder verminderten Aufwand tritt ein angemessener Zuschlag für allgemeine Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn, nicht also der ursprünglich kalkulierte Zuschlag.
Im Zweifel dürfte die Angemessenheit durch einen Sachverständigen festgestellt werden. Dass im Übrigen Baustellengemeinkosten nicht aufgenommen wurden, sollte nicht erschrecken. Da in dieser Variante nach den tatsächlich entstandenen Aufwendungen abgerechnet wird, können diese bereits festgestellt werden, sind also in den Ist-Kosten konkret enthalten.

Berechnung der Abschläge

Wie können nun im Falle einer einseitigen Anordnung Abschläge berechnet werden, wenn die tatsächlichen Aufwendungen noch nicht feststehen? Der Gesetzgeber greift zu einem Trick: Wir erinnern uns, dass der Unternehmer seinerzeit ein Angebot abgegeben hat, in dem er die nach seinem Dafürhalten erforderliche Nachtragsvergütung dargelegt hat. Kommt es nun zu einer einseitigen Beauftragung, weil keine gemeinsame Lösung gefunden wird, kann der Unternehmer für die Abschlagsrechnungen zunächst 80 % der in seinem Angebot genannten Mehrvergütung verlangen (§ 650c Abs. 3 Sätze und 2 BGB n.F.).
Jubelschreie sind jedoch nicht angebracht: Mit der Schlussrechnung muss er seine Berechnung auf die richtigen Füße stellen und eine eventuell erzielte Überzahlung des Nachtrags mit Zinsen zurückzahlen (§ 650c Abs. 3 Sätze 3 und 4 BGB n.F.). Zudem kann der Auftraggeber mitunter durch Einleitung eines gerichtlichen Eilverfahrens auch noch während der Bauausführungsphase eine Umstellung auf den tatsächlichen Preis erreichen (§ 650d BGB n.F.).

Anstelle der 80-Prozent-Regelung steht dem Unternehmer übrigens noch ein alternativer Weg zur Verfügung. Nach § 650c Abs. 2 BGB n.F. kann er zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird dann vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der tatsächlichen Vergütung nebst angemessener Zuschläge entspricht. Wichtig ist dabei, dass dieser Weg lediglich bei einer aufgrund konkreter Vereinbarung hinterlegten Kalkulation möglich ist. Außerdem streitet für die korrekte Abrechnung nur die Vermutung; der Gegenbeweis bleibt also zulässig.

Risiko bei eigener Planung

Mit der Gesetzesänderung tritt im Falle von Änderungen, die erforderlich werden, um den Werkerfolg zu erzielen, nun ein weiteres Risiko hinzu. § 650c Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. regelt nämlich, dass dann, wenn die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage umfasst, diesem im Falle einer solchen notwendigen Änderung kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zustehe. Ob die Vorschrift mit voller Härte zuschlagen wird, ist unklar.

Erschienen im Januar 2018 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.