Rechtsanwälte für Bau- und Architektenrecht

Die Bauhandwerkersicherung in der Dachbegrünung - Teil 1: Grundlagen

Nach den Regelungen der VOB/B und des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ist der Bauhandwerker - und somit auch der Dachbegrüner - immer vorleistungspflichtig. Das heißt, dass er erst dann seine Vergütung erhält, wenn er seine Leistungen vollständig (Schlussrechnung) oder zumindest teilweise (Abschlagsrechnung) erbracht hat. Er trägt daher das Risiko, dass sein Auftraggeber die von ihm bereits erbrachten Leistungen später nicht bezahlen kann, weil er beispielsweise in Insolvenz gefallen ist. Insoweit handelt sich schon lange nicht mehr um ein Problem kleinerer Bauträgerfirmen oder Dachdeckerunternehmen. In Zeiten der Insolvenzen von Branchengrößen wie Philipp Holzmann, Walter Bau und Wiemer & Trachte kann es nahezu jeden erwischen.

Während bei anderen Bauleistungen durch die regelmäßige Stellung von Abschlagsrechnungen und deren zeitnahe und konsequente Verfolgung das Ausfallrisiko zumindest in Grenzen gehalten werden kann, sieht sich der Dachbegrüner aufgrund der außerordentlichen Geschwindigkeit, mit denen er in den allermeisten Fällen seine Leistungen erbringt, häufig wegen seiner gesamten Werklohnforderung dem Insolvenzrisiko des Auftraggebers ausgesetzt. Soweit es ihm nicht gelungen ist, mit seinem Auftraggeber (teilweise) Vorauszahlungen zu vereinbaren, nützt ihm nämlich auch sein Recht nach § 16 Nr. 1 VOB/B auf Abschlagszahlungen (wenn er die VOB/B überhaupt vereinbart hat) wenig. Da die Leistungen zur Aufbringung einer extensiven Dachbegrünung regelmäßig in wenigen Tagen erbracht sind, macht die Stellung einer Abschlagsrechnung aufgrund der Fälligkeitsregelung des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B, die dem Auftraggeber eine Zahlungsfrist von 18 Werktagen nach Zugang einräumt, wenig Sinn.

Wie aber kann der Dachbegrüner sich schützen, wenn schon vor Beginn seiner Arbeiten Anzeichen dafür vorliegen, dass sein Auftraggeber die zu erbringenden Leistungen möglicherweise überhaupt nicht bezahlen können wird?

Lösung: § 648a BGB

Einen Lösungsweg hat der Gesetzgeber im Jahr 1993 durch das so genannte Bauhandwerkersicherungsgesetz und den hierdurch eingeführten § 648a BGB aufgezeigt. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine der wenigen Vorschriften, die dem gesetzgeberisch immer wieder propagierten Ziel des Schutzes der Bauhandwerker wirklich entspricht.

Nach § 648a BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils hiervon von dem Besteller, d.h. von seinem Auftraggeber, Sicherheit für die von ihm, also vom Auftragnehmer, zu erbringenden Vorleistungen verlangen. Stellt der Auftraggeber diese Sicherheit nicht innerhalb einer ihm gesetzten, angemessenen Frist, kann der Bauunternehmer seine Leistungen verweigern. Er muss also nicht mehr (weiter) in Vorleistung treten. Außerdem hat er die Möglichkeit, nach Ablauf einer weiteren, von ihm gesetzten Nachfrist das Vertragsverhältnis (ohne nachteilige Folgen) zu kündigen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Recht des Auftragnehmers, die Sicherheit zu verlangen, jederzeit, also ab Abschluss des Bauvertrages bis in die Gewährleistungszeit hinein besteht, solange nur sein Werklohnanspruch noch nicht in voller Höhe durch Zahlung seines Auftraggebers erfüllt ist.

Das Besondere an der Vorschrift ist also, dass der Dachbegrüner schon unmittelbar nach Abschluss des Vertrages mit seinem Auftraggeber eine Sicherheit über seinen vollen zukünftigen Werklohn - sogar zuzüglich eines Zuschlags von 10 % - verlangen kann. Wird die Sicherheit nicht gestellt, muss er nicht arbeiten. Wird die Sicherheit übergeben, ist der Unternehmer in aller Regel in Bezug auf seine Werklohnansprüche gesichert.

Problem: Formelle Umsetzung

Wie so häufig liegen die Probleme jedoch im Detail. So sind im Rahmen der ausführlichen, über 7 lange Absätze reichenden Gesetzesvorschrift verschiedene formelle und materielle Voraussetzungen zwingend zu erfüllen, um dem Bauhandwerker wirklich den vollen Schutz zukommen zu lassen, den er erhalten soll.

Typische Fehler beim Abfassen des Anforderungsschreibens

Große Probleme bereitet bereits die korrekte Formulierung eine Aufforderung an den Auftraggeber, die Sicherheit nach § 648a BGB innerhalb einer angemessenen Frist zu stellen. Die Gesetzesvorgaben sind hierbei penibel zu beachten. Dementsprechend sind folgende Fehler zu vermeiden:

Es wird vergessen, eine angemessene Frist zu setzen und zugleich anzudrohen, dass nach dem Ablauf der Frist die Leistungserbringung verweigert wird: Folge dieses Fehlers ist, dass auch dann, wenn der Auftraggeber die Sicherheit nicht stellt, der Dachbegrüner seine Arbeiten nicht einstellen darf. Verweigert er insofern rechtswidrig die Arbeitsausführung, wird er seinerseits vertragsbrüchig, macht sich unter Umständen schadensersatzpflichtig und sieht sich dem Risiko einer Kündigung des Auftraggebers ausgesetzt.
Der Dachbegrüner setzt zwar eine Frist zur Stellung der Sicherheit und droht die Arbeitseinstellung an; die Frist stellt sich jedoch als zu kurz heraus: Zwar verlängert sich nach der Rechtsprechung des BGH eine zu kurze Frist automatisch auf eine angemessen lange Frist. Werden jedoch vor dem Ablauf der angemessenen Frist die Arbeiten eingestellt bzw. nicht aufgenommen, drohen wiederum die gleichen Folgen, die den Unternehmer bei dem gänzlichen Vergessen einer Fristsetzung treffen können.
Der Dachbegrüner fordert eine ganz konkrete Art der Sicherheit, beispielsweise eine Bankbürgschaft: Da dem Auftraggeber jedoch das Recht zusteht, unter verschiedenen Arten von Sicherheiten zu wählen, führt die Einschränkung auf eine bestimmte Art der Sicherheit zur Unwirksamkeit der Aufforderung. Werden hierauf gestützt die Arbeiten eingestellt oder nicht aufgenommen, wird der Dachbegrüner erneut vertragsbrüchig.
Der geforderte Sicherungsbetrag ist zu hoch: Zwar soll nach verschiedenen obergerichtlichen Entscheidungen eine derartige Aufforderung nicht zwingend unwirksam sein; bei einer erheblich zu hohen Forderung besteht dennoch das Risiko, dass die gewünschte Rechtsfolge, nämlich das Recht zur Einstellung der Arbeiten, nicht ausgelöst wird
Das Schreiben wird an den falschen Adressaten, beispielsweise an den Architekten und nicht an den eigentlichen Vertragspartner, versendet. Ein derartiges Schreiben löst die gewünschten Rechtsfolgen regelmäßig nicht aus.

Während die meisten der vorhergehend dargestellten Probleme mit der notwendigen Aufmerksamkeit ohne weiteres vermieden werden können, bedürfen die Fragen der Länge einer angemessenen Frist und der Höhe des zu fordernden Sicherheitsbetrages einer genaueren Betrachtung:

Angemessene Frist

Ob eine Frist angemessen ist oder nicht, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Aufgrund verschiedener obergerichtlichen Entscheidungen kann insoweit lediglich festgehalten werden, dass als Untergrenze sieben Kalendertage, als Obergrenze eine Dreiwochenfrist anzunehmen sind. Innerhalb dieses Spielraums hängt es letztlich davon ab, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit bleibt, die Sicherheit ohne schuldhaftes Zögern zu beschaffen, sich insoweit also nötigenfalls noch vorab über verschiedene Sicherungsmöglichkeiten und Sicherungsgeber zu informieren und von diesen eine entsprechende Sicherheit zu beschaffen. Letztlich wird für die meisten Fälle eine Frist von zwei Wochen ausreichend sei. Diese muss - darauf sei nochmals deutlich hingewiesen - zwingend mit der Ankündigung der Einstellung der Arbeiten für den Fall, dass die Sicherheit nicht pünktlich übergeben wird, verbunden werden.

Höhe der Sicherheit

Nach dem Gesetzestext soll die Sicherheit die vom Bauunternehmer zu erbringenden Vorleistungen einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, welche mit 10% des zu sichernden Vergütungsanspruches anzusetzen sind, abdecken. Hieraus ergibt sich, dass die Sicherheit nur für noch zu erbringende Vorleistungen, die noch nicht einmal anteilig bezahlt worden sind, gestellt werden muss. Im Umkehrschluss sind also eventuell bereits erfolgten Vorauszahlungen oder Abschlagszahlungen in Abzug zu bringen, da insoweit kein Sicherungsbedürfnis des Auftragnehmers mehr besteht. Schließlich hat der Auftragnehmer sogar eine entsprechende Zahlung erhalten. Solche Zahlungen des Auftraggebers haben nicht nur zur Folge, dass die Anforderung der Sicherheit in dem Umfang der bereits empfangenen Zahlungen zu reduzieren ist. Auch wenn nach der Stellung der Sicherheit Zahlungen bei dem Auftragnehmer eingehen, muss dieser eine bereits gestellte Sicherheit entsprechend reduzieren bzw. anteilig freigeben.

Andererseits erhöhen Nachtragsaufträge den Umfang der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers, dürfen also im Rahmen der Ermittlung der Höhe der anzufordernden Sicherheit berücksichtigt werden.

In jedem Fall empfiehlt es sich, bei umstrittener Höhe der voraussichtlichen Vergütung lieber einen etwas geringeren Sicherungsbetrag zu verlangen, um die gewünschten Rechtsfolgen des § 648a BGB sicher eintreten zu lassen.

Weitere Risiken

Stellt der Auftraggeber wunschgemäß die vom Dachbegrüner angeforderte Sicherheit - häufig in Form einer Bankbürgschaft -, sollte dieser das entsprechende Schriftstück nicht ungeprüft zu seinen Unterlagen legen. Vielfach enthalten die Bürgschaftserklärungen von Banken Einschränkungen, beispielsweise in Form von Befristungen. Hierauf muss sich der Dachbegrüner nicht einlassen, er darf und sollte auf eine unbefristete Sicherheit bestehen.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Sicherheiten nur für das zum Zeitpunkt der Anforderung der Sicherheit prognostizierte Bauvolumen verlangt werden können. Werden hiernach weitere Nachträge erbracht, sichert die übergebene Sicherheit diese nicht automatisch ab, da beispielsweise der Bürge diese, als er die Bürgschaftserklärung abgegeben hat, noch gar nicht kannte, man also nicht davon ausgehen durfte, dass er auch diese Nachträge absichern wollte. Forderungen aus Nachträgen, die ein erhebliches (Vorleistungs-)Volumen haben können, müssen dann gesondert abgesichert werden. Dies kann durch Nachforderung einer weiteren Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe der Nachträge geschehen, die wiederum die oben bereits dargestellten Formalitäten berücksichtigen muss.

Ausnahmen

Nicht anwendbar ist § 648a BGB nach dem dortigen Absatz 6 gegenüber öffentlichen Auftraggebern, bei denen das Insolvenzrisiko aber ohnehin kaum bestehen dürfte, sowie gegenüber natürlichen Personen, wenn die Arbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung von deren Einfamilienhaus (mit oder ohne Einliegerwohnung) erbracht werden sollen. In solchen Fällen liefe die Anforderung der Sicherheit ins Leere, sodass dann, wenn die Sicherheit nicht gestellt wird, auch kein Leistungsverweigerungsrecht entsteht.

Kosten

Nach Absatz 3 des § 648a BGB hat der Unternehmer, der eine entsprechende Sicherheit verlangt, dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2% der gesicherten Summe jährlich zu erstatten. Diesen Obolus wird der Dachbegrüner sicherlich gerne zum Schutz seines Werklohnanspruches entrichten.

Abweichende Vertragsregelungen

Übrigens: Auftraggeber versuchen immer wieder, in den von ihnen gestalteten Verträgen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Rechte des Bauunternehmers nach § 648a BGB auszuschließen, zumindest aber einzuschränken. Hiervon sollte sich der Dachbegrüner jedoch nicht ins Bockshorn jagen lassen. Derartige Klauseln sind nämlich - bis auf ganz wenige Ausnahmen - unwirksam, weil § 648a BGB in Absatz 7 von dem Regelungsgehalt des § 648a Abs. 1 bis 5 BGB abweichende Vereinbarungen - seien sie individuell ausgehandelt oder aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorformuliert - ausdrücklich verbietet.

Wie es weitergeht, wenn der Auftraggeber die Sicherheit trotz korrekter Anforderung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist stellt, und was passiert, wenn der Auftraggeber bei gestellter Sicherheit tatsächlich nicht zahlt, werden wir in der nächsten Ausgabe behandeln.

Rechtsanwälte und Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht André Bußmann und Klaus Feckler, Köln.

Erschienen im September/Oktober 2007 bei Dach+Grün - dem Fachmagazin für Bauwerksbegrünung.