In der letzten Ausgabe hatten wir festgestellt, dass der Auftragnehmer von Bauleistungen Sicherheiten für die Vertragserfüllung und die Gewährleistung nur dann stellen muss, wenn dies ausdrücklich vertraglich vereinbart wurde.

In der Praxis wird eine derartige Sicherheit meistens in Form einer Bürgschaft einer Bank oder eines anerkannten Kreditversicherer geleistet. Es gibt jedoch grundsätzlich auch andere Möglichkeiten der Sicherheitsleistung.

Gesetzliche Regelung

Interessanterweise sieht die einschlägige gesetzliche Vorschrift des § 232 BGB, auf welche auch § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B verweist, die Stellung eines tauglichen Bürgern nur als letzte Alternative für den Fall, dass die Sicherheit nicht in anderer Weise geleistet werden kann, vor (§ 232 Abs. 2 BGB). Zuvor werden folgende Möglichkeiten der Sicherheitsleistung aufgelistet: Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind, Verpfändung beweglicher Sachen, Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind, Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken, Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken. Vielfach wird auch der in § 17 Nr. 2 erwähnte Einbehalt von Vergütungsforderungen durchgeführt. Hierauf werden wir noch zu sprechen kommen.

Obwohl dies von Generalunternehmern in Liquiditätsschwierigkeiten gerne angeboten wird, stellt die Abtretung einfacher (möglicherweise sogar zukünftiger) Werklohnforderungen gegen den Hauptauftraggeber bzw. Bauherrn insoweit keine taugliche Sicherheit da.

Wahlrecht

Demjenigen, der die Sicherheit zu stellen hat, steht sowohl nach der gesetzlichen Regelung, als auch nach § 17 Nr. 3 VOB/B das Recht zu, die Sicherheit, die er leisten will, selbst unter den zulässigen Sicherheitsformen auszuwählen. Die VOB/B lässt insoweit sogar einen nachträglichen Austausch der Sicherheitsform zu, was ohne Einbeziehung der VOB/B oder sonstige vertragliche Vereinbarung nur bei Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren möglich ist (§ 235 BGB).

Neben der Bürgschaft, die wir in der nächsten Ausgabe inhaltlich näher betrachten werden, sind regelmäßig lediglich die Verpfändung beweglicher Sachen und die Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken praxisrelevant.

Hypotheken

Für die Bestellung von Hypotheken ist eine notariell zu beurkundende vertragliche Vereinbarung erforderlich, auf die vorliegend nicht näher eingegangen werden soll.

Verpfändung

Als bewegliche Sachen werden häufiger Baumaschinen oder Kraftfahrzeuge verpfändet. Dies erfolgt nach der einschlägigen gesetzlichen Regelung grundsätzlich dadurch, dass der Eigentümer die zu verpfändende Sache dem Gläubiger übergibt und sich beide darüber einig sind, dass dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll. Wesentlich ist hierbei der Übergang des Besitzes, d.h. der tatsächlichen Sachherrschaft an dem zu verpfändenden Gegenstand. Aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt es sich, in derartigen Fällen eine kurze schriftliche Vereinbarung aufzusetzen. Im Zusammenhang mit einer derartigen Verpfändung ist unbedingt darauf zu achten, dass sich der jeweilige Gegenstand auch tatsächlich im Eigentum des Verpfändenden befindet und keine vorrangigen Pfändungen vorliegen. Falls beispielsweise eine Baumaschine noch nicht vollständig abbezahlt ist, befindet sie sich regelmäßig noch im Sicherungseigentum des Verkäufers. Soweit für den Kauf ein Darlehensvertrag abgeschlossen worden war, liegt vielfach eine Sicherungsübereignung an die finanzierende Bank vor, so dass der tatsächlich Nutzungsberechtigte formell gar nicht Eigentümer ist. Bestellt er in dieser Situation ein Pfandrecht an der jeweiligen Maschine, kann er sich schnell strafbar machen.

Andere vertragliche Vereinbarungen

Die gesetzlichen Regelungen zu den Sicherheiten sind grundsätzlich dispositiv, d.h. können durch vertragliche Vereinbarungen abgeändert werden. Aus Sicht des Auftraggebers kommt insoweit beispielsweise dann, wenn der Auftragnehmer keine anderen Sicherheiten stellen kann, die Sicherungsübereignung werthaltiger Gegenstände (Kraftfahrzeuge, Baumaschinen) in Betracht. Dabei ist jedoch erneut darauf zu achten, dass der Auftragnehmer auch wirklich Eigentümer dieser Gegenstände ist und keine Vorpfändungen vorliegen. Eine Übertragung des unmittelbaren Besitzes ist in diesem Falle nicht erforderlich; es sollte jedoch unbedingt eine schriftliche Vereinbarung aufgesetzt und unterzeichnet und der betreffende Fahrzeugbrief übergeben werden. Möglich ist auch die oben bereits angesprochene Abtretung von Werklohnansprüchen. Die sollte jedoch stets nur erfüllungshalber und im Rahmen einer ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung erfolgen. Derjenige, der die Sicherheit fordern kann, muss unbedingt darauf achten, dass die betreffende Forderung, welche ihm abgetreten wird, auch tatsächlich in gewissem Umfange werthaltig ist. Es empfiehlt sich, eine entsprechende Erklärung desjenigen, der die betreffende Forderung ausgleichen soll, einzuholen.

Vertragliche Vereinbarungen zu Bürgschaften

Da in der Praxis in erster Linie Bürgschaften gefordert und gestellt werden, betreffen auch die meisten vertraglichen Vereinbarungen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen diese Form der Sicherheit. Die komplexe Rechtslage, welche durch eine Vielzahl von Urteilen des Bundesgerichtshofes geprägt worden ist, werden wir in der nächsten Ausgabe darstellen.

Erschienen im Februar 2009 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.