In dem zu Grunde liegenden Sachverhalt hatte ein Nachunternehmer eine vertragswesentliche Zwischenleistung, nämlich ein für den Hochwasserschutz notwendiges Deichtor,
28 Tage zu spät geliefert. Der Generalunternehmer, welcher den Nachunternehmer beauftragt hatte, hatte seinerseits mit dem Bauherrn für den Fall, dass die für den Hochwasserschutz erforderlichen Bestandteile nicht rechtzeitig fertig gestellt würden, eine Vertragsstrafe von 5.000,00 € pro Tag vereinbart. Als der Nachunternehmer seinen Werklohn vom Generalunternehmer forderte, wendete dieser ein, ihm sei aufgrund dieser Vertragsstrafenregelung von seinem eigenen Auftraggeber eine Vertragsstrafe in Höhe von 140.000,00 € (28 Tage mal 5.000,00 €) in Abzug gebracht worden. Diesen Abzug machte der Generalunternehmer gegenüber dem Nachunternehmer als Schadensersatz geltend. Der Nachunternehmer wendete ein, der Generalunternehmer könne einen solchen Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil schon die Vertragsstrafenregelung zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn unwirksam gewesen sei.
Im Rahmen der Prüfung der gegenseitigen Ansprüche zwischen Generalunternehmer und Nachunternehmer kontrollierte der Bundesgerichtshof die Vertragsstrafenvereinbarung zwischen Generalunternehmer und Bauherr und kam zu dem – für viele überraschenden – Ergebnis, dass die dortige Vereinbarung wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers (dort also des Generalunternehmers) unwirksam gewesen ist. Aus diesem Grund konnte der Generalunternehmer sich auch gegenüber dem Nachunternehmer nicht auf die betreffende Vereinbarung bzw. hieraus abgeleitete Ansprüche berufen.
Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof darauf verwiesen, dass ein Auftraggeber bei der Absicherung eines Zwischentermins nicht davon profitieren können soll, dass der Auftragnehmer später noch weitere Leistungen erbringt, die nicht dazu dienen, die Einhaltung des Zwischentermins zu sichern. Vielmehr sei ein angemessenes Gleichgewicht der Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer nur gewahrt, wenn der Auftraggeber nicht anders steht, als hätte er den Auftragnehmer allein mit Leistungen bis zum Zwischentermin beauftragt. In diesem Fall wäre der Zwischentermin ein Endtermin und die prozentuale Höhe einer Vertragsstrafe müsse sich an der Auftragssumme orientieren.
Übersetzt bedeutet dies, dass dann, wenn eine Vertragsstrafe für den Endfertigstellungstermin maximal 5% der Gesamtauftragssumme betragen darf, die Vertragsstrafe für den Zwischenfertigstellungsterminen maximal 5% der Summe betragen darf, welche dann anfallen würde, wenn es sich bei dem Zwischenfertigstellungstermin um einen Endfertigstellungstermin handeln würde. Nach diesen Erwägungen darf die Vertragsstrafe für die Versäumung eines Zwischenfertigstellungstermins also maximal 5% der Vergütung betragen, welche für die bis zu dem Zwischenfertigstellungstermin zu erbringenden Leistungen geschuldet wäre. Vertragliche Vereinbarungen, welche eine derartige Beschränkung nicht vorsehen, dürften nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes in jedem Fall unwirksam sein.
Allerdings ist nach hiesiger Auffassung und auch nach ersten Kommentierungen im Schrifttum auch insoweit Vorsicht geboten. Beispielsweise ist es denkbar, dass der Auftragnehmer bis zu dem vorgesehenen, vertragsstrafenbewehrten Zwischenfertigstellungstermin nicht nur Leistungen schuldete und erbracht hat, welche zur Wahrung des betreffenden Termins zwingend notwendig gewesen sind. Wenn der Landschaftsgärtner in unserem oben dargestellten Beispielsfall nicht nur die Zuwegung bis zu dem Zwischentermin fertig stellen sollte, sondern auch noch andere Leistungen und er diese Leistungen tatsächlich ausgeführt hat, die Vertragsstrafe aber nur an die fristgerechte Fertigstellung der Zuwegung anknüpfen sollte, wie ist dann in diesem Zusammenhang die Vergütung für die anderen Leistungen bei der Berechnung der Vertragsstrafe zu berücksichtigen?
Es bleibt also noch vieles unklar, wobei als Zwischenfazit festzuhalten wäre, dass ein großer Teil der aktuell kursierenden Regelungen zu Vertragsstrafen für die Versäumung von Zwischenfertigstellungsterminen nach der vorliegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes unwirksam sein dürften. Dies sollte aber keinesfalls zum Anlass dafür genommen werden, entsprechende Terminvereinbarungen auf die leichte Schulter zu nehmen, denn unabhängig von der Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen hat der Auftraggeber stets die Möglichkeit, einen ihm konkret entstandenen Verzugsschaden geltend zu machen.
Ist die Bauleistung ein Bauwerk?
Um beurteilen zu können, welche Verjährungsfristen für Mängelansprüche gelten, muss man sich mit der Frage auseinandersetzen, ob eine Bauleistung ein Bauwerk oder die Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache, wozu auch ein Grundstück zählt, betrifft. Hiernach entscheidet sich nämlich sowohl nach § 634 a Abs. 1 BGB als auch nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B, ob das fragliche Werk der kurzen Mängelverjährungsfrist von nur 2 Jahren oder der längeren Verjährungsfrist von 4 Jahren (bei reinen VOB/B-Verträgen) oder 5 Jahren (innerhalb des BGB) unterliegt.
Die Unterscheidung ist vielfach nicht leicht zu treffen. Schaut man sich die relevanten Kommentierungen an, fällt für den Garten- und Landschaftsbau auf, dass relativ lax dargelegt wird, dass Erdarbeiten – solange sie nicht der Errichtung eines Bauwerks dienen – Arbeiten an einer sonstigen Sache, nämlich am Grundstück darstellen. Das Gleiche gilt regelmäßig für vegetationstechnische Arbeiten. Nun hatte der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.12.2012 – VII ZR 182/10 die Erneuerung eines Trainingsplatzes zu bewerten, bei dem unter anderem Bewässerungsanlagen und eine Rasenheizung hergestellt wurden, zudem Rollrasen verlegt wurde. Auf den ersten Blick würde man sicherlich vertreten, dass vorliegend kein Bauwerk entstanden ist, zumindest kein solches im klassischen Sinne. Auch das Oberlandesgericht München, welches hierüber mit Urteil vom 12.10.2010 – 9 U 5711/09 zu entscheiden hatte, ordnete den Trainingsplatz entsprechend ein.
Der BGH widersprach der Einschätzung des OLG München nunmehr. Der Senat führte zunächst aus, dass es sich bei einem Bauwerk nach gefestigter Rechtsprechung um eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache handele. Insofern würde der Begriff „Bauwerk“ weiter reichen als derjenige des Gebäudes. Sodann teilte der BGH mit, dass für die Zuordnung zu den Begrifflichkeiten auch entscheidend sei, wie sich die für Bauwerke typische Risikolage gestalte, welche Grund für die längere Verjährungsfrist sei. So sei zum Zeitpunkt des Entstehens des BGB die Frist von 5 Jahren für Bauwerke aus dem Motiv heraus gewählt worden, dass sich dort Mängel häufig erst spät bemerkbar machen. Insofern sei zur Einordnung die Fragestellung relevant, wann Mängel in Bezug auf das erstellte Werk typischerweise erkennbar werden. Bei einem Trainingsplatz mit Rollrasen, Rasentragschicht, Bewässerungsanlage, Rasenheizung und Kunstfaserverstärkung sei der voraussichtliche Zeitpunkt der Erkennbarkeit von Mängeln nicht anders zu beurteilen als bei einem Gebäude. Auch würde die Vielzahl der verbauten Komponenten dafür sprechen, dass die Werkleistung mit dem Grundstück in einer Art verbunden worden sei, dass bis zum Ablauf der Nutzungszeit eine Trennung vom Grundstück nicht beabsichtigt sei, außerdem einen erheblichen Aufwand verursache. Vor diesem Hintergrund sei der Trainingsplatz als Bauwerk anzusehen und unterliege damit der fünfjährigen Gewährleistung nach BGB – die VOB/B war in dem vorliegenden Fall nicht vereinbart worden. Der BGH führte abschließend noch aus, dass man die im konkreten Fall allein mangelhafte Rasentragschicht nicht von dem Gesamtkomplex trennen könne. Es sei vielmehr insgesamt ein Trainingsplatz hergestellt worden, weswegen auch die Rasentragschicht als Teil desselben der fünfjährigen Verjährungsfrist für Mängelansprüche unterliege.
Man kann also erkennen, dass die Einordnung als Bauwerk in Abgrenzung zur sonstigen Sache mitunter höchst kompliziert ausgestaltet sein kann. So ist es durchaus möglich, dass eine vermeintliche Verjährungsfrist von 2 Jahren sich plötzlich als fünfjährige Verjährungsfrist darstellt, jedoch auch, dass eine als Bauwerksleistung angesehene Werkleistung sich plötzlich als Arbeit an einer sonstigen Sache mit nur zweijähriger Verjährungsfrist herausbildet. Konkret wird dies stets am Einzelfall entschieden, so dass gerade in Grenzfällen Prognosen schwierig sind. Selbst die Gerichte sind sich – wie vorliegender Fall zeigt – nicht immer einig.
Verstehe Deinen Anwalt – ex nunc – ex tunc
Man kann es nicht oft genug sagen: Latein nutzt der Rechtsanwalt, wenn er seine Mandanten zur Verzweiflung bringen und zudem den Beweis antreten will, dass er ein höherrangiges Wesen ist (wobei das natürlich stimmt und nicht noch bewiesen werden muss). Fakt ist: Der Anwalt will machen, was er möchte. Einwürfe von Mandanten sind nur störend. Verstehen soll der Mandant einen möglichst auch nicht. Versteht der Mandant dann aber wider Erwarten doch die typischen Anwaltssätze, hilft nur noch eins: Latein. Besonders beliebt ist dabei, z.B. wenn es um die Beendigung von Verträgen geht, das Wortpaar ex nunc und ex tunc. Dabei könnte man es auch leicht umschreiben: ex nunc bedeutet „von jetzt an“, während ex tunc schlichtweg „rückwirkend“ heißt. Schaut Sie also Ihr Rechtsanwalt wissenden Blickes an und äußert, die Kündigung wirke schließlich nur „ex nunc“, wissen Sie nun, was gemeint ist. Bei einer Kündigung bleibt nämlich das, was in der Vergangenheit lag, bestehen. Die Kündigung wirkt nur für die Zukunft. Anders ist dies beispielsweise bei der Anfechtung. Diese wirkt ex tunc. Kann eine Vertragspartei den Vertrag anfechten, gilt er als niemals geschlossen, wird also auch in der Vergangenheit rückabgewickelt. Bleibt zu hoffen, dass Sie ex nunc wissen, was ex tunc bedeutet.
Erschienen im April 2013 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.