Vom Angebot zur Mängelhaftung – Die Abwicklung eines Bauvorhabens Teil 1


Die Beteiligung am Vergabeverfahren

Am Anfang eines jeden Bauvorhabens steht der Abschluss eines Bauvertrages. Während sich dieser im privaten und gewerblichen Bereich – mit Ausnahme von wenigen Ausnahmefällen – häufig als gänzlich unspektakulär darstellt, sind öffentliche Ausschreibungen ein Quell umfangreicher Problemstellungen und Stolpersteine.

Anders als die privaten und gewerblichen Auftraggeber, die in der Auswahl der Auftragnehmer recht frei sind, ist der öffentliche Auftraggeber, der einer haushaltsrechtlichen Kontrolle unterliegt, in besonderer Weise gebunden. Er ist verpflichtet, eine Vergabe nach den Grundsätzen der VOB/A auszuführen, der Vergabeordnung für Bauleistungen. Dieses Vergabeverfahren läuft streng schematisch ab und folgt insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter, also aller Betriebe, die sich um die Ausführung der Bauleistung bewerben.

Leistungsbeschreibung als Kern

In den allermeisten Fällen erstellt der öffentliche Auftraggeber zunächst eine detaillierte Leistungsbeschreibung, die den Kern der Ausschreibung bildet und den zentralen Grundsätzen des § 9 VOB/A zu entsprechen hat. Insbesondere ist die Leistung dort so eindeutig zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können (§ 9 Nr. 1 VOB/A). Hierbei darf dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden (§ 9 Nr. 2 VOB/A). Die VOB/A geht also von einer umfassenden und vor allen Dingen korrekten Vorplanung des Auftraggebers aus, die sich schlussendlich in dem übergebenen Leistungsverzeichnis widerspiegeln soll.

Vor der Versendung desselben muss sich die ausschreibende Stelle allerdings zunächst Gedanken über die Art der Vergabe machen: Erfolgt eine öffentliche Ausschreibung, ist das erstellte Leistungsverzeichnis allen Bewerbern zuzuleiten, die hiernach verlangen (§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A). Bei einer beschränkten Ausschreibung werden in aller Regel zwischen drei und acht geeignete Betriebe zur Angebotsabgabe ausdrücklich aufgefordert (§ 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A). Der Auftraggeber darf sich jedoch nicht frei zwischen diesen Ausschreibungsarten entscheiden, sondern muss bei seinen Vorüberlegungen die Voraussetzungen des § 3 VOB/A beachten.

Form des Angebots

Interessant wird es, wenn der potentielle Bieter sein Exemplar der Ausschreibungsunterlagen in den Händen hält und zur Ausfüllung schreitet. Die Fehler, die ihm hierbei unterlaufen können, sind so zahlreich, dass nur einige Beispiele aufgezählt werden können, auf die der Betrieb jedoch im Besonderen achten sollte. Die einzelnen Angebote sind grundsätzlich schriftlich einzureichen, wobei die ausschreibende Stelle auch elektronische Angebote zulassen kann. Letzteres bedarf jedoch einer entsprechenden Willensbekundung des Auftraggebers (§ 21 Nr. 1 VOB/A). In jedem Fall jedoch ist darauf zu achten, dass das Angebot unterschrieben wird bzw. eine fortgeschrittene elektronische Signatur trägt (§ 21 Nr. 1 VOB/A). Fehlt es daran, vergisst der Bieter also zu unterschreiben, ist sein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen.

Auch auf die Art der Gestaltung ist größter Wert zu legen. Ein häufiger Fehler ist es, Angebote nicht dokumentenecht auszufüllen, also etwa mit einem Bleistift oder etwa mit leicht entfernbarer Tinte. Auch derart gestaltete Angebote sind auszuschließen. Mehr noch: Hat sich der Bieter verschrieben, so muss er Änderungen an seinen Eintragungen dergestalt vornehmen, dass sie zweifelsfrei sind. So einfach dies klingt, so rigoros kann die Rechtsprechung sein: Es wurde beispielsweise ein Angebot ausgeschlossen, in welchem der Bieter seine eigene fehlerhafte Eintragung mittels eines Korrekturlacks entfernt und einen neuen Preis darüber geschrieben hat. Die vielleicht etwas fern liegende, aber dennoch korrekte Begründung des erfolgten Ausschlusses lautete, dass sich nicht ausschließen lassen könne, dass sich der Korrekturlack löse und ein anderer, nicht gewünschter Preis zum Vorschein komme (VK Südbayern, Beschluss vom 14.12.2004 – Az: 69-10/04).

Häufig vergisst der Bieter, an einzelnen Stellen Eintragungen vorzunehmen, weil er etwa die Lücke übersieht oder das Erfordernis der jeweiligen Angabe nicht erkennt. Beispielsweise sind die Auftraggeber in letzter Zeit verstärkt dazu übergegangen, einen Hinweis in die Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen, das ein Bieter auch dann, wenn er bei der Angabe eines Leitfabrikats und dem Zusatz „oder gleichwertig“ das Leitfabrikat ausführen wird, er dies in der dafür vorgesehen Lücke nochmals deutlich machen muss. Vergisst der Bieter die Ausfüllung, etwa weil er meint, da er das Leitfabrikat anbiete, müsse er dies nicht nochmals betonen, riskiert er den Ausschluss seines Angebots (VK Südbayern, Beschluss vom 19.01.2006 – Az: Z3-3-3194-1-56-12/05).

Ein zwingend zum Ausschluss führender Fehler ist es zudem, Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorzunehmen. Streichungen am Ausschreibungstext sind dabei ebenso zu unterlassen, wie die Beifügung eigener Vertragsbedingungen.

Nebenangebote

Hält der Bieter also etwa eine andere Art der Leistungsausführung als die in der Ausschreibung vorgesehene und beschriebene für gleichwertig, aber beispielsweise aus Kostengründen für sinnvoll, so sollte er dies keinesfalls durch Änderungen am Text des Leistungsverzeichnisses kundtun. Ihm steht es in diesen Fällen vielmehr frei, ein Nebenangebot abzugeben. Ein solches muss nach der Forderung des § 21 Nr. 2 VOB/A mit dem geforderten Schutzniveau des Hauptangebotes in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig sein. Weiter ist zu beachten, dass die Abweichungen vom Hauptangebot genau zu bezeichnen ist. Es genügt dabei nicht, lediglich mitzuteilen, dass eine Abweichung vorliegt, sondern insbesondere, worin sie liegt. Ferner ist die tatsächliche Gleichwertigkeit des Nebenangebots mit dem Angebot nachzuweisen. Hierzu werden sinnvollerweise Unterlagen von dritter Seite beigefügt, also etwa anerkannte Prüfberichte, Zulassungen, etc.. Fehlt ein ausreichender Nachweis der Gleichwertigkeit, ist das Nebenangebot unvollständig und damit regelmäßig auszuschließen (zuletzt: 1. VK des Bundes, Beschluss vom 10.04.2007 – Az.: VK 1-20/07). Auf die von Seiten des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 4.7.2001 – Az.: Verg 20/01) zugelassene Ausnahme, dass ein Ausschluss dann nicht erfolgen muss, wenn die ausschreibende Stelle selbst durch einen Sachverständigen beraten ist und dieser die Gleichwertigkeit bestätigt, sollte man sich nicht verlassen.

Zu beachten ist weiter, dass Nebenangebote nach § 21 Nr. 3 VOB/A auf einer besonderen Anlage zu erfolgen haben und als solche zweifelsfrei zu kennzeichnen sind. Es ist also ein vom Hauptangebot getrenntes, für sich aufgestelltes und unterschriebenes Schriftstück beizulegen, dass die klare Kennzeichnung als Nebenangebot enthält. Geschieht dies nicht, kann das Angebot ausgeschlossen werden (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A).

Hat der Auftraggeber, was gar nicht so selten ist, bereits in den Verdingungsunterlagen erklärt, dass er Nebenangebote nicht zulassen werde, sind dennoch abgegebene Nebenangebote von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOB/A).

Mischkalkulationen

Eine insbesondere in der Vergangenheit zu beobachtende Unart lag darin, mischkalkulierte Preise anzubieten. Hierbei wurden die Preise einzelner Positionen, bei denen der Bieter schätzte, dass diese nur in einem geringeren Umfang oder schlussendlich gar nicht anfallen würden, erheblich minimiert (häufig auf 0,01 bis 1,00 EUR) und stattdessen Positionen, von denen er erwartete, dass dort größere Massen als ausgeschrieben anfallen würde, preislich deutlich aufgewertet. In diesem Fällen hat man jedoch die Rechnung ohne den Wirt gemacht. Die VOB/A verlangt nämlich in § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A, dass die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten dürfen. Hieraus wird allgemein gefolgert, dass die Einheitspreise ausschließlich auf den zugehörigen Leistungstext bezogen sein dürfen, was bei mischkalkulierten Preisen gerade nicht der Fall ist. Dort werden die tatsächlichen Kosten vielmehr auf unterschiedliche Positionen verteilt, ohne dass dies in irgendeiner Art und Weise transparent wird. Der Bundesgerichtshof ist dieser Art und Weise der Preisgestaltung bereits mit Beschluss vom 18.05.04 – Az: X ZB 7/04 entgegengetreten und hat entschieden, dass das Angebot bei derartigen Misch- oder Spekulationsangeboten zwingend auszuschließen ist (vgl. hierzu auch: Campos Rechtstipps – Ausgabe 11/04).

Seither zeigt sich die Rechtsprechung in diesem Punkt als besonders konsequent. Selbst eine einzige unzutreffende Preisangabe genügt, um einen Ausschluss zu begründen. Auf der anderen Seite jedoch kann sich ein niedriger Preis selbstverständlich auch aus einer ordnungsgemäßen und nicht zu beanstandenden Kalkulation ergeben. Dies ist natürlich nicht zu beanstanden, wie das OLG Rostock mit Beschluss vom 15.09.04, Az: 17 Ver 4/04 festgestellt hat.

Eignungsnachweise

Nicht selten verlangen die ausschreibenden Stellen die Beifügung umfangreicher Eignungsnachweise. Eine entsprechende Ermächtigung findet sich in § 8 Nr. 3 VOB/A.

Zumeist ist die Beschaffung der geforderten Nachweise unproblematisch, sollte aber mit der notwendigen Genauigkeit erfolgen, damit eine ausschreibungskonforme Angebotsabgabe erfolgen kann und der Bieter nicht Gefahr läuft, mangels ausreichender oder wegen fehlender Unterlagen als ungeeignet angesehen und ausgeschlossen zu werden. Ein besonderer Augenmerk ist dabei auf solche Nachweise zu werfen, die nach den ausdrücklichen Vorgaben des Auftraggebers eine Relevanz für die Vergabeentscheidung haben sollen.

Ein besonderes Problem ergibt sich für den Unternehmer dann, wenn die Vergabestelle von ihm nicht nur eine Erklärung nach § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A fordert, welche Leistungen an Nachunternehmer vergeben werden, sondern zudem auch eine Benennung derselben verlangt. Um die Eignung der Nachunternehmer prüfen zu können, darf der Auftraggeber diese Angabe tatsächlich fordern. Das Problem ist erheblich: Benennt der Bieter einen konkreten Nachunternehmer und weigert dieser sich anschließend, einen Nachunternehmervertrag abzuschließen, ist der Bieter, weil der die Leistung nicht mehr wie angeboten – nämlich mit dem benannten Nachunternehmer – ausführen kann – zwingend auszuschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2004 – Verg 10/04). Eine Benennung eines Nachunternehmers mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, mit dem Ziel, in Fällen der Ablehnung durch den potentiellen Nachunternehmer einen anderen Betrieb auszuwählen, wird unzulässig sein und ebenfalls zu einem Ausschluss führen (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.11.2004 – VK 2-LVwA LSA 39/04). Um dem zu entgehen, sollte man mit dem in Betracht kommenden Nachunternehmer einen aufschiebend bedingten Vertrag abschließen, also einen solchen, der nur zum tragen kommen soll, wenn der Zuschlag tatsächlich erteilt wird.

Fristen

Schlussendlich sollte der Bieter einen eigentlich leicht zu beachtenden Punkt nicht übersehen: die Angebotsfrist (§ 18 VOB/A). Diese ist zwingend einzuhalten und deshalb genauestens zu notieren. Geht ein Angebot nur eine Sekunde verspätet ein, findet es bei der Vergabe keine Berücksichtigung mehr.

Ein umgekehrter Aspekt der Angebotsfrist, der dem Bieter zugunsten kommen kann, ist allerdings relativ unbekannt. Der Bieter kann bis zum Ablauf der Frist ohne Angabe von Gründen sein abgegebenes Angebot wieder zurückziehen (§ 10 Nr. 3 VOB/B), etwa weil er einen Kalkulationsfehler erkennt. Es bedarf dazu nur einer entsprechenden, rechtzeitig in Textform zugehenden Erklärung. Das Angebot wird dann als nicht abgegeben betrachtet.

Empfehlung

Die Praxis der Gerichte in Bezug auf die beschrieben Formerfordernisse ist äußerst hart. Deswegen muss ein besonderes Augenmerk auf die korrekte Bearbeitung der Ausschreibungsunterlagen und die Beigabe der Nachweise gerichtet werden. Geht der Unternehmer hier nicht mit der erforderlichen Sorgfalt und Genauigkeit vor, kann ein böses Erwachen in Form eines Ausschlusses folgen.

Auf der anderen Seite werden aber auch die ausschreibenden Stellen hierdurch in die Pflicht genommen. Zum einen nämlich steigt mit der Anzahl der geforderten Nachweise und Ausfüllvarianten das Risiko, dass ein eigentlich aussichtsreicher und wünschenswerter Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, wie er einen formellen Fehler begangen hat. Zum anderen wird die Gefahr verstärkt, den Auftrag durch Versäumnis der geforderten strengen Prüfung an den „falschen“ Bieter zu vergeben. In diesem Fall werden Rechtsmittel der nicht berücksichtigten Bieter nicht lange auf sich warten lassen.

Erschienen im Oktober 2007 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.