Der Unternehmer einer Bauleistung ist berechtigt, eine Sicherheit für seine bereits erbrachten und noch zu erbringenden Leistungen zu verlangen, soweit diese noch nicht vergütet sind.
Diese Grundregel des §§ 650f BGB soll den Auftragnehmer schützen und gilt auch dann, wenn es sich bei dem Besteller um einen Verbraucher handelt. Eine Ausnahme besteht allerdings, wenn ein sogenannter Verbraucherbauvertrag geschlossen wurde, was im Garten- und Landschaftsbau jedoch regelmäßig nicht vorkommt. Nicht anwendbar ist § 650f BGB auch gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber, wenn über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist.
Ansonsten kann in allen Bauverträgen eine solche gesetzliche Sicherheit gefordert werden – und zwar in Höhe der gesamten noch nicht gezahlten Vergütung zuzüglich eines Anteils von weiteren 10 % für etwaige Nebenforderungen. Voraussetzung ist nicht, dass die Leistungen bereits erbracht oder gar abgerechnet sind; sie müssen nur zwischen den Parteien vereinbart sein. Auch bereits beauftragte Nachträge können auf diesem Weg abgesichert werden.
Kündigung nach abgelaufener Frist
Wünscht der Unternehmer nun eine solche Sicherheit, kann er den Besteller entsprechend auffordern und eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit setzen. Verstreicht die Frist sodann fruchtlos, hat der Unternehmer die Wahl, ob er ungesichert weiterarbeitet, die Arbeiten einstellt, bis die Sicherheit erfolgt, oder den Vertrag sogar kündigt.
Den Fall einer ausgesprochenen Kündigung hatte der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 16. April 2025 (VII ZR 236/23) zu entscheiden. Dort war es so, dass die Leistung bis auf einige Restleistungen sogar bereits abgeschlossen war und der Unternehmer seine Schlussrechnung gestellt hatte. Der Besteller verweigerte jedoch die Abnahme wegen angeblicher Mängel, die zunächst zu beseitigen seien. In dieser Situation forderte der Unternehmer die Stellung der Sicherheit, setzte eine angemessene Frist und kündigte, nachdem die Sicherheit nicht fristgerecht erbracht wurde, den Vertrag.
Patt-Situation entstanden
Eine Kündigung führt nun regelmäßig dazu, dass das Vertragsverhältnis für die Zukunft endet. Das bedeutete hier zunächst einmal, dass die ausstehenden Restleistungen vom Unternehmer nicht mehr durchgeführt werden mussten. Allerdings berührt eine Kündigung die Vergangenheit grundsätzlich nicht, sodass die Mängelrechte durch sie eigentlich unberührt bleiben. In einem ersten Schritt bejahte der BGH dann auch, dass der Besteller in dieser Situation die Mängelbeseitigung typischerweise verlangen könne. Grundsätzlich – so der BGH – sei auch der Unternehmer nach einer von ihm ausgesprochenen Kündigung seinerseits berechtigt, eine ausstehende Mängelbeseitigung auszuführen, da er nur so erreichen könnte, dass sein Werklohn für die erbrachten Leistungen ungekürzt ausgezahlt werden müsse.
Allerdings sah der BGH in einer Kündigung nach § 650f BGB durchaus gewisse Besonderheiten. So betonte er, dass der Unternehmer jedenfalls nicht verpflichtet sei, die ausstehenden Mängelbeseitigungsleistungen ohne Stellung der bislang nicht übergebenen Bauhandwerkersicherung zu erbringen. Damit aber würde der Fall nicht gelöst, da bei weiterer Nichtübergabe eine Pattsituation entstünde: Der Unternehmer würde die Mängelbeseitigung wegen fehlender Sicherheit verweigern, könnte aber im Gegenzug weder Abnahme noch Schlusszahlung verlangen, solange die Mängel bestünden.
Ball liegt beim Unternehmer
Der BGH überlegte nun, wie mit dieser Situation umgegangen werden soll und spielte unterschiedliche Szenarien durch. Am Schluss kam er zu dem Ergebnis, dass die weitere Entscheidung allein in den Händen des Unternehmers liege. Habe dieser wegen einer unterlassenen Stellung der Sicherheit den Vertrag gekündigt, könne er Mängel endgültig ablehnen. Er müsse dazu nicht einmal eine neue Frist setzen oder nochmals auch diese Mängelbeseitigungsleistung kündigen. Es genüge eine einfache Ablehnung derselben, was unmittelbar dazu führe, dass der Schwebezustand aufgelöst werde und der Unternehmer seine Leistungen zur Abrechnung bringen könne. Der BGH begründet dies mit dem Sinn und Zweck des § 650f BGB, der die Rechtslage zugunsten des Unternehmers verbessern sollte.
Der Besteller wird zudem nicht unfair behandelt, da er es in der Hand gehabt hätte, den Vertrag durch pünktliche Stellung der Sicherheit einemsachgerechten Ende zuzuführen. Zu beantworten war aber die Frage, wie sich die nicht beseitigten Mängel auf die Vergütung auswirkten. Da den Besteller die Hauptverantwortung
an der Situation trifft, wird es als nicht zulässig angesehen, dass er nun die Kosten der Mängelbeseitigung durch Dritte quasi als Abzugsposten wieder hereinholt. Zwar wird ihm ein gewisser Abzug von der Vergütungsforderung des Unternehmers zugebilligt; dieser soll jedoch nach dem Urteil des BGH nur den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung betreffen.
Die Kürzung, die sich der Unternehmer in diesen Fällen gefallen lassen muss, soll also ausgehend von der vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile geschätzt werden, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. Der BGH argumentierte, dass es eine nicht gerechtfertigte Besserstellung des Bestellers wäre, könnte er im Regelfall nicht lediglich diesen Vergütungsanteil, sondern die kompletten Kosten der Mängelbeseitigung in Abzug bringen. Da die Parteien mit der vereinbarten Vergütung quasi zum Ausdruck gebracht hätten, wie sie eine mangelfreie Leistung bewerten, könne auf dieser Grundlage der berechtigte Kürzungsbetrag gerecht geschätzt werden.
Gerade diese Schätzung würde es im Übrigen erlauben, den Mängelbeseitigungskosten dann eine erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken und diese zu berücksichtigen, wenn sie den Wertanteilen der Leistung entsprechen oder hinter diesen zurückbleiben. So kann ein dauerhaft fairer Ausgleich erfolgen, der den Auftraggeber für seine Entscheidung, die Sicherheit nicht zu stellen, nicht belohnt.
DEGA-Tipp: Kündigung nicht vorschnell aussprechen
Die Sicherheit nach § 650f BGB ist für den Unternehmer ein scharfes Schwert und kann ihn, wenn sie übergeben wird, tatsächlich vor einer Insolvenz des Auftraggebers schützen. Allerdings sollte sorgsam und vorsichtig agiert werden. Eine vorschnell ausgesprochene Kündigung wegen Nichtstellung der Sicherheit kann nicht mehr zurückgenommen werden. Stellt sich heraus, dass die Kündigung – zum Beispiel wegen einer zu kurz gesetzten Frist – unwirksam war, eröffnet dies dem Auftraggeber die Möglichkeit, eine Gegenkündigung aus wichtigem Grund zu erklären. Lassen Sie sich also möglichst frühzeitig beraten, wenn es zu einer Anforderung der Sicherheit oder gar zu einer Kündigung wegen Nichtstellung kommen soll.
Erschienen im August 2026 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.