Für Auftraggeber scheint es ein Sport zu sein, Rechnungen der GaLaBau-Betriebe zu kürzen. Besonders beliebt sind hierbei so genannte Sicherheitseinbehalte. Dabei wird gerne weit über das Ziel hinaus geschossen. Für derartige Einbehalte geltend nämlich strenge Regelungen.

Voraussetzung: vertragliche Vereinbarung

Ohne eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung der Sicherheit und Sicherheitshöhe dürfen Auftraggeber bis auf wenige gesetzliche Ausnahmen keinen Sicherheitseinbehalt vornehmen. Dies gilt sowohl für die Vertragserfüllung, als auch für die Gewährleistung.

Liegt eine vertragliche Vereinbarung vor, stellt sich die Frage nach deren Wirksamkeit.

Die Höhe des Einbehalts

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen – die ja fast immer vorliegen – darf der Auftraggeber nicht beliebig die Höhe des Sicherheitseinbehaltes – sei es für die Vertragserfüllung, sei es für die Gewährleistung – festlegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann in Anlehnung an § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B aktuell davon ausgegangen werden, dass für die Vertragserfüllung maximal 10%, für die Gewährleistung maximal 5% der Bruttoabrechnungssumme einbehalten werden dürfen. Vertragliche Klauseln, die größere Einbehalte vorsehen, sind regelmäßig unwirksam, was dazu führt, dass der Auftraggeber dann überhaupt keine Einbehalte vornehmen darf.

Manche Auftraggeber versuchen, durch die Kombination von Sicherheitseinbehalten und Bürgschaften die vorhergehend dargestellten Grenzwerte zu überschreiten. Dies ist nicht zulässig. Hat der Auftraggeber bereits vertragsgemäß eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10% der Vertragssumme erhalten, darf er nicht zusätzlich noch irgendwelche Einbehalte vornehmen.

Zeitpunkt des Einbehalts

Nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B darf der Auftraggeber dann, wenn er vereinbarungsgemäß die Sicherheit in Teilbeträgen von seinen Abschlagszahlungen einbehalten soll, die jeweiligen Zahlungen um höchstens 10% kürzen, bis die vereinbarte Summe erreicht ist. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer die Sicherheit in diesen Fällen ratenweise leistet.

Hier ist jedoch Vorsicht geboten, denn dies setzt voraus, dass eine entsprechend eindeutige vertragliche Vereinbarung getroffen wurde. Umgekehrt gilt nach § 17 Nr. 7 VOB/B, dass der Auftragnehmer dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, die Sicherheit binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluss zu leisten hat. Wurde also lediglich die Leistung einer Sicherheit in den zulässigen Alternativen einer Barzahlung (Hinterlegung) und einer Bürgschaft vereinbart, darf sich der Auftragnehmer nicht zurücklehnen und entsprechende Einbehalte seines Auftraggebers abwarten. Stellt er nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluss (!) die Bürgschaft oder die Barsicherheit, darf der Auftraggeber nach § 17 Nr. 7 Satz 2 VOB/B vom Guthaben des Auftragnehmers (also regelmäßig von der ersten Abschlagszahlung) den Gesamtbetrag der vereinbarten Sicherheit in einer Summe einbehalten.

Einzahlung auf Sperrkonto

Die meisten Auftraggeber meinen, sie könnten mit dem zulässigerweise vorgenommenen Sicherheitseinbehalt nach Lust und Laune verfahren. Das ist aber falsch! Nach § 17 Nr. 5, § 17 Nr. 6 Absatz 1 Satz 3 in Verbindung mit § 17 Nr. 7 Satz 3 VOB/B muss der Auftraggeber den jeweils einbehaltenen Betrag dem Auftragnehmer mitteilen und sodann binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto bei einem vereinbarten Geldinstitut einzahlen, über das Auftraggeber und Auftragnehmer nur gemeinsam verfügen können („Und-Konto“). Gleichzeitig muss er veranlassen, dass dieses Geldinstitut den Auftragnehmer von der Einzahlung des Sicherheitsbetrages benachrichtigt. Eventuelle Zinsen stehen dem Auftragnehmer zu.

Nach unserer Erfahrung kommen nur die allerwenigsten Auftraggeber diesen Verpflichtungen nach. Der Auftragnehmer erfährt von dem Sicherheitseinbehalt durch die geprüfte Abschlagsrechnung. Mehr geschieht jedoch nicht.

In diesen Fällen ist der Auftragnehmer aber nicht rechtlos gestellt. Zahlt der Auftraggeber nämlich den einbehaltenen Betrag nicht rechtzeitig (d.h. binnen 18 Werktagen) auf das betreffende Sperrkonto ein, so kann ihm der Auftragnehmer hierfür eine angemessene Nachfrist setzen. Lässt der Auftraggeber auch diese Nachfrist verstreichen, so kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen und braucht dann gar keine Sicherheit mehr zu leisten (§ 17 Nr. 6 Absatz 3 VOB/B).

Gerade dann, wenn Zweifel an der Solvenz des Auftraggebers aufkommen, sollte man von dieser Möglichkeit unbedingt Gebrauch machen. Es gibt kaum Auftraggeber, die auf eine entsprechende Nachfristsetzung reagieren, so dass sie nach Ablauf der betreffenden Frist ihr Recht zur Vornahme des Sicherheitseinbehaltes ebenso verlieren, wie eventuelle Ansprüche auf alternative Gestellung einer Bürgschaft. Noch etwas kommt dem Auftragnehmer zugute: Versäumt es der Auftraggeber nämlich, die Einzahlung der einbehaltenen Vertragserfüllungssicherheit innerhalb der Nachfrist auf das Sperrkonto vorzunehmen, kann er nicht nur keine Vertragserfüllungssicherheit mehr verlangen. Er verliert auch das Recht auf die Sicherheit für Mängelansprüche (Gewährleistungssicherheit).

Fehlt es übrigens an einem „vereinbarten“ Geldinstitut und verweigert der Auftraggeber eine Vereinbarung, schlägt die Literatur derzeit zwei Wege vor: Auf der einen Seite kann die Nachfrist mit dem Hinweis verbunden werden, der Auftraggeber möge den Einbehalt auf ein Sperrkonto bei einem tauglichen Geldinstitut seiner Wahl einzahlen. Auf der anderen Seite kann man ein Geldinstitut auswählen und dieses dem Auftraggeber mit dem Hinweis vorschlagen, dass davon ausgegangen wird, dass er keine Einwände gegen das vorgeschlagene Institut hat, wenn er sie nicht binnen angemessener, genau zu bezeichnender Frist mitteilt. Sodann fordert man ihn auf, innerhalb einer etwas weiter reichenden und ebenfalls angemessenen Frist, den Einbehalt dort einzuzahlen. Beide Wege sind nach unserer Auffassung gangbar.

Noch ein abschließender wichtiger Hinweis: Die vorhergehenden Ausführungen gelten nicht für öffentliche Auftraggeber. Diese sind berechtigt, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen (§ 17 Nr. 6 Absatz 4 VOB/B).

Erschienen im April 2009 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.