Gleich drei interessante Problemstellungen hatte das Oberlandesgericht Celle in seinem Urteil vom 17.03.2011 – 6 U 125/10, welches nunmehr durch den BGH mit Beschluss vom 09.08.2012 – VII ZR 81/11 bestätigt wurde, zu entscheiden.
Dort waren durch den Auftragnehmer Natursteinarbeiten auszuführen. Nach entsprechender Verlegung rügte der Auftraggeber unterschiedliche Fugenbreiten zwischen den Terrassenplatten und eine langsamere Trocknung im Bereich der Auflagerpunkte. Er beantragte, den Auftragnehmer zu verurteilen, die Bodenplatten aufzunehmen, unterseitig mit Epoxidharz abzusperren, dass das Abzeichnen von Feuchtigkeit im Bereich der Auflage vermieden wird und anschließend wieder fachgerecht zu verlegen. Das Gericht wies besagten Antrag zurück. Es bezog sich dabei insbesondere darauf, dass es dem Auftraggeber nicht zustehe, dem Auftragnehmer eine konkrete Art der Mängelbeseitigung vorzuschreiben. Nach § 635 Abs. 1 BGB ist der Auftragnehmer vielmehr berechtigt, die Art und Weise der Nacherfüllung selbst zu wählen. Hierbei – darauf musste das Gericht jedoch nicht eingehen – muss der Auftragnehmer freilich darauf achten, dass die Art und Weise der Mängelbeseitigung überhaupt geeignet ist, den fraglichen Mangel zu beseitigen. Wenn dies nicht der Fall ist, darf der Auftraggeber die nicht Erfolg versprechende Art der Mängelbeseitigung tatsächlich zurückweisen. Bestehen jedoch mehrere Möglichkeiten, einen Mangel zu bearbeiten, hat sich der Auftraggeber einer Entscheidung, welche Möglichkeit der Auftragnehmer wählt, zu enthalten.
Darüberhinaus sollte der Auftragnehmer die von ihm zu erstellende Außentreppe nach dem Vortrag des Auftraggebers mit einem bündigen Anschluss zur Außenwand montieren, was tatsächlich nicht geschehen ist. Der Auftragnehmer wehrte sich unter anderem damit, dass die Mängelbeseitigung in diesem Zusammenhang unverhältnismäßig wäre und verweigerte insofern die Nacherfüllung. Er berief sich insofern auf § 635 Abs. 3 BGB, welcher tatsächlich dem Unternehmer ein Verweigerungsrecht einräumt, wenn die Mängelbeseitigung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Das Gericht sah nur einen äußerst geringfügigen optischen Nachteil am Erscheinungsbild der Treppe, so dass es der Argumentation des Auftragnehmers folgte. Allerdings ist es so, dass im Rahmen des § 635 Abs. 3 BGB bei einer berechtigten Ablehnung der Mängelbeseitigung nicht etwa sämtliche Mängelbeseitigungsrechte des Auftraggebers untergehen. Der Auftragnehmer muss sich dann vielmehr eine Minderung gefallen lassen, die am Einzelfall ausgerichtet wird. Hier jedenfalls war es so, dass das Gericht nur eine minimale optische Beeinträchtigung sah, die es mit 5 % der Vergütung in Bezug auf die hier fragliche Leistung angesetzt hat. Im Ergebnis musste sich der Auftragnehmer somit lediglich eine Rechnungskürzun von 200,00 € gefallen lassen.
Einen weiteren interessanten Punkt hat das Gericht betont: Der Auftragnehmer hatte – wie bereits erwähnt – Natursteinplatten verlegt. Leider ist aus dem Urteil nicht ersichtlich, welcher Art diese gewesen sind. Allerdings zeigten sich wohl Rostflecken, die bei dem gewählten Naturstein unvermeidlich sind. Das Gericht hat betont, dass es sich insofern, da die Platten Eisen enthalten, welches unter Witterungseinfluss oxidiert, um eine typische Eigenschaft der verlegten Natursteinplatten handele und ein Mangel nicht bejaht werden könne. Insofern ist das Gericht der Ansicht, dass dem Auftragnehmer auch nicht vorgeworfen werden kann, dass er den Auftraggeber über diese Eigenschaft nicht aufgeklärt hat. Eine nähere Begründung hat das Gericht hierfür nicht abgegeben. Nach unserem Dafürhalten kann dieses Urteil in diesem Punkt nicht zwingend verallgemeinert werden, so dass insbesondere dann, wenn erkennbar wird, dass der Kunde mit solchen Erscheinungen nicht rechnet, aus Gründen der eigenen Absicherung ein entsprechender Hinweis erfolgen sollte. Jedenfalls aber hat das Gericht zusätzlich entschieden, dass selbst dann, wenn man vorliegend eine Informationspflichtverletzung des Auftragnehmers erkennen könnte, ein Austausch der Platten mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Die optischen Nachteile wären insofern hinzunehmen und es müsste – wie oben im Rahmen der Treppe – eine Minderung ermittelt werden.
Verkürzt kann man also drei Punkte festhalten: zunächst darf der Auftraggeber – von wenigen Ausnahmen abgesehen – die Art und Weise der Mängelbeseitigung nicht vorgeben. Weiterhin kann die Mängelbeseitigung vom Auftragnehmer bei einem nur geringfügigen optischen Mangel wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden. Schließlich ist die unvermeidliche Bildung von Rostflecken bei Natursteinplatten kein Mangel. Auf diesen Umstand muss nach Ansicht des Gerichts im Regelfall nicht einmal gesondert hingewiesen werden.
Die Weiterleitung der Vertragsstrafe
Stellen wir uns folgende Situation vor: Ein Nachunternehmer wird für einen Hauptunternehmer tätig. Er wird vertraglich an eine Fertigstellungsfrist gebunden. Dieselbe Fertigstellungsfrist wurde dem Hauptunternehmer durch seinen Auftraggeber auferlegt. Tatsächlich wird das Bauvorhaben erst zu einem späteren Zeitpunkt fertig. Nun wird der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber auf eine den Werklohnanspruch des Nachunternehmers übersteigende Vertragsstrafe in Anspruch genommen. Da der Hauptunternehmer meint, der Nachunternehmer habe die aufgetretene Verzögerung zu vertreten, hält er den Werklohn des Nachunternehmers zurück. Der Nachunternehmer lässt sich dies nicht gefallen und klagt seinen Werklohn ein.
Tatsächlich kann einem Hauptunternehmer gegen den Nachunternehmer ein Schadensersatzanspruch in Höhe der durch den Hauptunternehmer an seinen Auftraggeber zu zahlenden Vertragsstrafe bestehen. Hierzu muss der Nachunternehmer natürlich die entsprechende Verzögerung zu vertreten haben. Der Bundesgerichtshof hat sich mit diesem Umstand in seinem jüngst veröffentlichten Urteil vom 06.09.2012 – VII ZR 72/10 gar nicht vertieft auseinandergesetzt. In dem konkreten Fall war es nämlich so, dass der Hauptunternehmer die Ansicht vertrat, der von seinem Auftraggeber reklamierte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe bestünde gar nicht. Er meinte, das Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Werklohnforderung des Nachunternehmers bestünde allein deswegen, weil er nun dem Risiko unterliege, seine Ansprüche gegen den Besteller nicht durchsetzen zu können. Dieses Risiko bestehe deswegen, weil nicht absehbar ist, wie die Gerichte schlussendlich über die Vertragsstrafenforderung entscheiden. Diese Argumentation ordnete der Bundesgerichtshof jedoch dem allgemeinen Lebensrisiko zu. Es sei allein das Problem des Hauptauftragnehmers gegenüber seinem Auftraggeber Forderungen durchzusetzen. Allein aus dem Risiko, dass dies nicht gelingen könnte, kann er jedenfalls kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.
So positiv das Urteil auf den ersten Blick erscheint, sollte es nicht zu verfrühter Euphorie Anlass geben. Hätte der Hauptauftragnehmer nämlich anders argumentiert, nämlich dahingehend, dass der Vertragsstrafenanspruch zu Recht geltendgemacht worden wäre und hätte er hierzu ausreichend vorgetragen, hätte das Urteil gänzlich anders lauten können.
Verstehe deinen Anwalt – Die Firma
Nehmen wir den Willi. Willi heißt eigentlich Wilhelm Kowalski und wohnt mitten im Ruhrpott. Wenn der sich morgens von seiner Lisbeth (die eigentlich Elisabeth heißt) verabschiedet ruft er laut: „Ich geh‘ getz inne Firma. Tüssken, bis später!“. Ist Lisbeth Juristin, würde sie (natürlich in bestem Hochdeutsch) sagen: „Wilhelm! Wie oft habe ich Dir schon gesagt, dass man nicht in eine Firma gehen kann?“ Willi würde sie nicht verstehen, komisch gucken, vielleicht noch meckern: „Wieso is‘ auf meiner Kniffte eigentlich wieder Fleischwurst drauf?-Ich mag keine Fleischwurst!“ und sich dann verdrücken. Lisbeth aber würde wissend lächeln. Warum? Weil sie Recht hat! Unter einer Firma versteht man ausschließlich den Namen, unter dem ein Kaufmann (und damit auch eine Handelgesellschaft)seine Geschäfte betreibt. Wo will man da also hineingehen? Namen sind schließlich wie Schall und Rauch…
Erschienen im November 2012 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.