Fällt eine Bauzeitverzögerung in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des ihm hierdurch nachweislich entstandenen Schadens.
Dies ergibt sich bei Berücksichtigung der VOB/B aus § 6 Abs. 6, gilt im BGB-Werkvertrag aber genauso (§§ 280, 281 BGB).
Vertretenmüssen
Nicht jegliche Bauzeitverzögerung aus der Sphäre des Auftraggebers ist von ihm auch im Rechtssinne zu vertreten, d.h. zu verantworten. Er hat hierfür vielmehr (nur) dann einzutreten, wenn ihn insoweit ein Verschulden, also regelmäßig Vorsatz oder Fahrlässigkeit trifft (§ 276 BGB). Dies ist bei eigenen Versäumnissen, beispielsweise weil der private Bauherr die zu bearbeitende Fläche noch selber nutzt, zweifelsohne der Fall. Schwieriger wird es, wenn dritte Personen, welche in irgendeiner Beziehung zum Auftraggeber stehen, die Verzögerungen verursacht haben, beispielsweise wenn der vom Bauherrn beauftragte Architekt die notwendigen Pläne nicht rechtzeitig vorlegt.
Gemäß § 278 BGB hat der Schuldner ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters oder der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Hieraus folgert die Rechtsprechung zwanglos, dass der Auftraggeber in obigem Beispiel für das fahrlässige Verhalten seines Architekten, welcher die Pläne nicht rechtzeitig vorgelegt hat, ebenso einzutreten hat, wie für eigenes Fehlverhalten. Erstaunlicherweise gilt für die notwendigen Vorleistungen eines ebenfalls vom Auftraggeber beauftragten Vorunternehmers jedoch etwas anderes. Trotz massiver Kritik aus der Literatur hält der Bundesgerichtshof diesbezüglich in jahreIanger Rechtsprechung an seiner Auffassung fest, dass ein derartiger Vorunternehmer kein Erfüllungsgehilfe im Sinne von § 278 BGB ist und sich der Auftraggeber demzufolge dessen Verschulden auch nicht zurechnen lassen müsse. Anders als bei der Vorlage von Plänen, die der Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer nicht selbst plant, diesem aus Gründen vertraglicher Vereinbarungen zu übergeben hat, schulde der Auftraggeber dem Auftragnehmer gerade nicht die konkrete Durchführung der Vorunternehmerleistung. Solches sei den vertraglichen Erklärungen der Parteien regelmäßig nicht zu entnehmen. Die Übergabe des Baufeldes ist nach der Rechtsprechung des BGH demnach nur eine Mitwirkungshandlung des Auftraggebers. Auch wenn diese Rechtsprechung massiver Kritik ausgesetzt ist, wird sie derzeit hinzunehmen sein.
Damit der Auftragnehmer in der in der Praxis wohl am häufigsten auftretenden Fallkonstellation, in welcher die Bauzeitverzögerung durch ein oder mehrere Vorunternehmen zu verantworten ist, nicht leer ausgeht, argumentiert der BGH, dass eine nicht rechtzeitige Übergabe des bearbeitungsfähigen Baufeldes eine Verletzung einer Mitwirkungshandlung darstelle. Diese führt nach § 642 BGB zu einem Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers. In der VOB/B 2006 ist unter § 6 Nr. 6 Satz 2 auch erstmalig ein ausdrücklicher Hinweis auf diesen Entschädigungsanspruch aufgenommen worden. Mit den Einzelheiten dieses Entschädigungsanspruchs wollen wir uns an anderer Stelle beschäftigen. Festzuhalten bleibt, dass es einen (echten) Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers wegen Bauzeitverzögerungen nur bei einem schuldhaften Verhalten des Auftraggebers bzw. eines seiner Erfüllungsgehilfen gibt.
Berechnung des Schadensersatzes
Liegen die formellen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vor, zu denen natürlich auch die ordnungsgemäße, schriftliche Behinderungsanzeige des Auftragnehmers gehört, bedarf es „nur“ noch einer brauchbaren Schadensberechnung. Wie wir in den vergangenen Ausgaben immer wieder angesprochen und betont haben, bestehen hier in der Praxis aber die größten Probleme, weil es häufig an der notwendigen, ordnungsgemäßen Dokumentation der Behinderungen und der sich hieraus ergebenden Folgen für die Leistungserbringung durch den Auftragnehmer fehlt.
Als Grundsatz für den Schadensersatz gilt zunächst, dass der Auftragnehmer betriebswirtschaftlich so gestellt werden muss, als ob es die Bauzeitverzögerung nicht gegeben hätte, d.h. als ob er seine Bauleistungen ohne die verzögernden Umstände entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen und Planungen ungehindert hätte ausführen können.
Vergleichsweise einfach ist es noch, zwischenzeitlich aufgetretene Materialpreiserhöhungen des Lieferanten zu belegen. Dasselbe gilt hinsichtlich sämtlicher anderer externer Kosten, beispielsweise für Nachunternehmerleistungen.
Wesentlich schwieriger ist die Ermittlung der durch die Bauzeitverzögerung entstandenen internen Mehrkosten für Personal, Maschinen, etc. Um beispielsweise nachzuweisen, dass aufgrund der hindernden Umstände dieselbe Kolonne mit denselben Mitarbeitern und Maschinen die gleiche Leistung nicht innerhalb der (vernünftig) geplanten und kalkulierten Zeit, sondern beispielsweise nur in der doppelten Zeit ausführen konnte, bedarf es schon einer detaillierten Dokumentation der Behinderung, der sich hieraus ergebenden Auswirkungen auf die einzelnen Leistungsschritte sowie auf die hiervon betroffenen Mitarbeiter und Maschinen. Fehlt es hieran, wird es äußerst schwierig sein, den entsprechenden Schaden auch nur in einigermaßen prüf- und nachvollziehbarer Art und Weise darzustellen. Die Rechtsprechung verlangt insoweit nämlich eine bauablaufbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe – und zwar für jede Bauzeitverzögerung und jeden hindernden Umstand. Vor dem Hintergrund, dass vielfach verschiedene Behinderungen gleichzeitig und mit zeitlichen und örtlichen Überschneidungen auftreten und jeweils unterschiedliche Intensität und Auswirkungen haben können, ist die Dokumentation aufwändig und komplex. Bei großen Bauvorhaben und größeren Verzögerungen ist es nahezu unvermeidbar, für diese Dokumentation eigene personelle Kapazitäten zu schaffen, nötigenfalls sogar ein externes Sachverständigenbüro hiermit zu beauftragen. Die hierfür entstehenden Kosten sind dann ebenfalls erstattungsfähige Schäden.
Bei alledem ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer dazu verpflichtet ist, eventuell entstehende Schäden zu minimieren, beispielsweise Personal, Maschinen und Material in zumutbarem Umfang umzudisponieren und so einzusetzen, dass zum einen die Bauzeitverzögerung möglichst klein gehalten, darüber hinaus aber auch die später ersatzfähigen Schäden verringert werden. Auch die hierdurch veranlassten Änderungen in der Abwicklung des Bauvorhabens müssen im Rahmen der zur Schadensberechnung notwendigen Dokumentation berücksichtigt und hierin eingearbeitet werden.
Entgangener Gewinn
In der VOB/B findet sich – in Abweichung zur Rechtslage im reinen BGB-Werkvertrag – noch eine Einschränkung der Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers. Dieser kann eine Kompensation des entgangenen Gewinns nur dann verlangen, wenn den Auftraggeber Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit treffen.
Dabei dürfte die Einschätzung, was unter Vorsatz zu verstehen ist, regelmäßig leicht getroffen werden können. Wann demgegenüber grobe Fahrlässigkeit vorliegt, ist gesetzlich nirgends definiert. Sie soll dann vorliegen, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird und schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden. Anders ausgedrückt: Es wird dasjenige nicht beachtet, was jedem einleuchten müsste. Ob und wann diese Definition wirklich weiterhilft, ist zweifelhaft. In der Praxis wird sich grobe Fahrlässigkeit regelmäßig ebenso wenig nachweisen lassen, wie Vorsatz.
Bei dem entgangener Gewinn, welcher dem Auftragnehmer regelmäßig nicht zusteht, handelt es sich nicht um den von ihm kalkulierten Gewinn für die verzögerte Baumaßnahme, denn dieser Gewinn ist Bestandteil seines Vergütungsanspruchs, welcher selbstverständlich unverändert bleiben muss. Hierunter wird vielmehr der Gewinn verstanden, welcher dem Auftragnehmer darüber hinaus aufgrund der Bauzeitverzögerung entgeht. Kann der Auftragnehmer also beispielsweise einen anderen, besonders lukrativen Bauauftrag nicht annehmen, weil seine Mitarbeiter durch die Bauzeitverzögerung deutlich länger auf der vorliegenden Baustelle gebunden sind, so handelt es sich bei den Gewinnen, welche er auf der anderen Baustelle nicht erzielen konnte, um den so genannten entgangenen Gewinn im Sinne von § 6 Abs. 6 VOB/B.
Keine Mehrwertsteuer
Nach der – teilweise kritisierten – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt auf den Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers keine Mehrwertsteuer, weil es sich um einen echten Schadensausgleich und nicht um die Vergütung irgendwelcher Mehrleistungen handelt.
Erschienen im Dezember 2011 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.