Man kennt es fast nicht anders: Auftraggeber von Bauleistungen lassen sich Sicherheiten in großer Zahl versprechen. Der Bauunternehmer hingegen geht mit seinen Arbeiten regelmäßig in Vorleistung und versäumt es, eigene Sicherheiten zu verlangen.

Zu bedenken ist jedoch, dass der Bauhandwerker gerade hinsichtlich der Liquidität häufig das schwächste Glied in der Kette ist: Der Auftraggeber verlangt Sicherheiten und leistet vielleicht auch noch die Abschlagszahlungen verspätet. Der Lieferant drückt von der anderen Seite und verweigert nicht selten die Lieferung von Materialien, wenn keine Vorkasse geleistet wird. Daneben stehen noch die sonstigen laufenden Zahlungsverpflichtungen des Unternehmens wie Lohn, Miete, etc.. Fällt nun der Auftraggeber aus, hat der Auftragnehmer erhebliche Vorleistungen erbracht, für die er bestenfalls eine geringe Quote erwarten kann.

Die alte Gesetzeslage

Diese Situation wollte der Gesetzgeber entschärfen. Durch § 648a BGB sollte der Auftragnehmer eine Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen zuzüglich eines Anteils von 10 % dieser Summe für etwaige Nebenforderungen verlangen können.

Der Unternehmer sollte den Auftraggeber insofern auffordern, die Sicherheit innerhalb einer vom Unternehmer gesetzten, angemessenen Frist zu stellen. Mit dieser Fristsetzung sollte die Erklärung verbunden werden, dass der Unternehmer die weiteren Leistungen verweigern werde, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht gestellt würde. Nach Fristablauf durfte der Auftragnehmer die Arbeiten bis zum Eingang der Sicherheit verweigern. Wurde die Sicherheit nicht gestellt, konnte sich der Auftragnehmer aus dem Vertrag lösen, indem er eine Nachfrist setzte und erklärte, dass er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht innerhalb dieser Nachfrist gestellt werde. Wollte der Auftragnehmer den Vertrag indessen ausführen, blieb ihm keine Wahl, als von der Kündigung die Finger zu lassen. Er konnte nur auf den Eingang der Sicherheit warten, wobei er freilich das Recht zur Arbeitseinstellung behielt. Einklagen konnte er die Sicherheit nicht.

Neben diesem Nachteil war es auch um die Insolvenzfestigkeit einer erlangten Sicherheit nicht gerade gut bestellt. Der Insolvenzverwalter konnte die Übergabe der Sicherheit nämlich regelmäßig anfechten, wenn sie innerhalb von drei Monaten vor der Insolvenzanmeldung gestellt wurde. Dies folgte aus dem Umstand, dass der Unternehmer keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Sicherheit besaß.

Da auch andere Details der Regelung teils schwierig, teils umstritten waren, hat sich der Gesetzgeber dazu entschlossen, § 648a BGB neu zu fassen:

Die Anforderung der Sicherheit

Es kommt selten genug vor, dass der Gesetzgeber dem Garten- und Landschaftsbau besondere Beachtung schenkt. Hier hat er es getan: Die Sicherheit nach § 648a BGB kann ausdrücklich auch für Bauleistungen an Außenanlagen gefordert werden.

Allein durch diese Einbeziehung hält man die Sicherheit aber noch nicht in Händen. Eines ist nämlich gleich geblieben und lässt sich auch nicht ernsthaft ändern. Die Sicherheit ist nur dann zu stellen, wenn sie zuvor vom Auftragnehmer angefordert wird. Führt man sich vor Augen, dass § 648a BGB vielfach die einzige Sicherungsmöglichkeit für den Unternehmer ist, verwundert es, dass man fast immer Folgendes zu hören bekommt: „Wissen Sie, was los ist, wenn wir § 648a BGB ziehen? Wir werden nie mehr einen Auftrag von diesem Kunden bekommen.“

Hier muss man den Bauunternehmern den Vorwurf machen, dass sie sich unverständlicherweise seit Jahrzehnten in der Verfolgung ihrer Rechte zurückhalten. Während Sicherheiten, die der Auftraggeber fordert, regelmäßig als „üblich“ abgetan und „selbstverständlich“ gestellt werden, traut man sich nicht, die eigenen Sicherungsmöglichkeiten auszunutzen. Sicherlich mag dies in dem einen oder anderen Fall zu Ärger oder einem Verlust zukünftiger Aufträge führen. Ab und an kann eine solche Sicherheit den Unternehmer aber auch ruhig schlafen lassen.

Soll § 648a BGB gezogen werden, sollte man mit größter Sorgfalt an die Formulierung herangehen. Viele machen den Fehler und fordern eine „Bürgschaft“. Die Bürgschaft ist jedoch nur ein Sicherungsmittel unter vielen, wobei die Wahl dem Auftraggeber obliegt. Dieses Wahlrecht würde man dem Auftraggeber nehmen, wenn man ausdrücklich eine Bürgschaft verlangte. Damit bestünde die Gefahr, dass die Anforderung als zu eng und damit unwirksam angesehen wird.

Die Höhe der Sicherheit

Wichtig ist weiterhin, dass der Unternehmer die Höhe der Sicherheitsforderung hinreichend deutlich angibt. Angefordert werden darf der volle Betrag der ausstehenden (auch der noch nicht abgerechneten) Vergütung zuzüglich 10 % für etwaige Nebenforderungen (Zinsen, Anwaltskosten, etc.). Auch eine in Zusatzaufträgen bereits vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung kann dabei in die Berechnung eingestellt werden (§ 648a Abs. 1 Satz 1 BGB). Nicht verlangt werden kann eine Sicherheit hingegen für Leistungen, die noch nicht zusätzlich beauftragt worden sind. Erst dann, wenn die Beauftragung tatsächlich erfolgt ist, kann § 648a BGB angewandt werden.

Die Fristsetzung

Formuliert man nun das Verlangen nach Sicherheit, sieht das Gesetz in § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB vor, dass der Unternehmer eine angemessene Frist setzen muss, um bei der fehlenden Übergabe der Sicherheit die notwendigen Reaktionsmöglichkeiten zu besitzen. Welche das sind, welche Fristen angemessen sind und ob man noch andere Dinge in der Aufforderung beachten sollte, werden wir in der nächsten Ausgabe behandeln.

Erschienen im Mai 2009 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.