Auftragnehmer haben sich daran gewöhnt, Sicherheiten für die Vertragserfüllung oder die Mängelhaftung zu stellen. In der freien Wirtschaft werden insofern meistens Beträge von 10 % der Auftragssumme als Vertragserfüllungssicherheit und 5 % der Abrechnungssumme als Gewährleistungssicherheit verlangt. Wird man für öffentliche Auftraggeber tätig, reduzieren sich die Beträge häufig auf 5 % für Vertragserfüllungssicherheiten und 3 % für Gewährleistungssicherheiten.

Vielfach akzeptieren Auftragnehmer entsprechende Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nahezu kritiklos. Es werden allerhöchstens die Prozentbeträge überprüft. Sodann wird die entsprechende Sicherheit gestellt. Dass jedoch keineswegs hinter jeder Vertragsklausel eine wirksame Klausel steckt, hat der Bundesgerichtshof nun mit zwei Urteilen festgestellt.

Um diese zu verstehen, muss man sich zunächst vor Augen halten, dass es bereits seit langer Zeit Usus ist, dass vom Auftragnehmer zu stellende Sicherheiten für die Vertragserfüllung, welche über 10 % der Auftragssumme hinausgehen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen als unwirksam angesehen werden. Klauseln betreffend die Gewährleistungssicherheit – oder wie es richtigerweise heißen müsste: Mängelhaftungssicherheit – werden vielfach als unwirksam angesehen, wenn sie ohne rechtfertigenden Grund über einem Betrag von 5 % der Auftragssumme liegen sollen. Es lohnt sich jedoch, noch etwas genauer hinzusehen:

In seinem Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14 hatte es der Bundesgerichtshof eigentlich mit einer gar nicht so ungewöhnlichen Klausel zu tun. Hiernach sollte der Auftragnehmer eine Sicherheit für die Vertragserfüllung in Form einer Bürgschaft i.H.v. 5 % der Auftragssumme stellen; für Mängelansprüche sollte der Auftraggeber 3 % von der Abrechnungssumme einbehalten können. Nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche sollte der Auftragnehmer aber verlangen können, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft i.H.v. 3 % der Abrechnungssumme umgewandelt werde, womit dann wohl der (zuvor) entsprechend vorgenommene Sicherheitseinbehalt abgelöst werden könne. Dies wäre freilich auch zu einem früheren Zeitpunkt durch isolierte Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft möglich gewesen. Für den Umfang der Sicherheiten hatte der Auftraggeber formularmäßig geregelt, dass sich die Sicherheit für die Vertragserfüllung auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag erstrecke und insbesondere auch Gewährleistung und Schadensersatz umfassen solle. Die Sicherheit für die Gewährleistung sollte sich auf die Erfüllung der Ansprüche aus Gewährleistung sowie die Erstattung von Überzahlungen beziehen.

Der BGH hat hier nicht nur die Prozentwerte, die für sich genommen völlig in Ordnung gewesen wären, überprüft. Er hat vielmehr näher untersucht, wann welche Sicherheit zu stellen ist und wann welche Sicherheit zurückgegeben werden muss. Er monierte, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Gewährleistungsansprüche absichern sollte. Dadurch, dass sie aber erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung und vertragsgemäßer Auftragserfüllung zurückgegeben werden sollte, konnte sie für eine gewisse Zeit neben der Gewährleistungssicherheit, die zunächst durch einen bloßen Schlussrechnungseinbehalt vorgenommen wurde, existieren. Die Umwandlung der Vertragserfüllungssicherheit in eine Gewährleistungssicherheit war nämlich von sich mitunter erst später realisierenden Voraussetzungen abhängig. Daraus schloss der BGB, dass nach der Abnahme für eine nicht näher bestimmte Zeit zwei Sicherheiten nebeneinander existierten, die beide zumindest auch Gewährleistungsansprüche absicherten und somit die Sicherungssumme für Gewährleistungsansprüche plötzlich auf 8 % der Bausumme anstieg. Dies hielt der BGH wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers für unwirksam. Der Auftragnehmer musste daher weder eine Vertragserfüllungs- noch eine Gewährleistungssicherheit stellen.

Mit dem genannten Urteil bestätigte der BGH ein vorangegangenes Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12. Dort lag die Höhe der eigentlichen Sicherheit für Mängelansprüche sogar nur bei 2 % der Abrechnungssumme, so dass sich unter Hinzunahme der Vertragserfüllungsbürgschaft, die ebenfalls auch für die Gewährleistungszeit ausgestellt war und unter den gleichen Bedingungen wie in dem vorgenannten Urteil zurückgegeben werden musste, eine Gesamtsicherungssumme von 7 % der Vertragssumme für die Zeit nach der Abnahme ergeben konnte. Auch diese sah der BGH als zu hoch an.

Tipp:
Achten Sie bei der Durchsicht des Vertrages nicht ausschließlich auf die Höhe der von Ihnen verlangten Sicherheit. Überprüfen Sie zusätzlich, ob sich aufgrund von gewissen Fallkonstellationen eine Situation ergeben kann, in welcher die Vertragserfüllungssicherheit über die Abnahme und die Schlussrechnungsfälligkeit hinaus verbleiben und Mängelansprüche absichern kann. In diesen Fällen müsste näher überprüft werden, ob nicht eine Übersicherung ab der Zeit der Abnahme vorliegen kann. Verwenden Sie eigene Bedingungen, beispielsweise gegenüber Subunternehmern, versuchen Sie es von vornherein zu vermeiden, die Vertragserfüllungssicherheit auch auf Ansprüche auszudehnen, die erst mit der Abnahme entstehen, also die klassischen Mängelansprüche. Der Geltungsbereich der Vertragserfüllungssicherheit und der Sicherheit für Mängelansprüche sollte streng getrennt werden.

Massenachweis liegt beim Auftragnehmer

Sicherlich sind erhaltene Vorauszahlungen oder Abschlagszahlungen sinnvoll und hilfreich. Allzu sicher sollte sich der Unternehmer jedoch nicht sein: Mit Urteil vom 08.01.2015 – VII ZR 6/14 hat der Bundesgerichtshof erneut einige Grundsätze herausgestellt. Selbst dann, wenn der Auftraggeber Vorschuss- oder Abschlagsrechnungen vorbehaltlos bezahlt und selbst dann, wenn insbesondere in den Abschlagsrechnungen konkrete Massenberechnungen enthalten waren, kann er im Rahmen der Schlussrechnung die erbrachten Massen bestreiten. Es obliegt dann dem Auftragnehmer zu beweisen, welche konkreten Massen er erbracht hat bzw. welche Summe tatsächlich abrechenbar ist. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber nach Empfang der Schlussrechnung eine Überzahlung rügt und Geld zurückfordert. Selbst in diesem Fall muss der Auftragnehmer beweisen, dass er die empfangenen Beträge berechtigterweise erhalten hat, also die entsprechenden Leistungen ausgeführt hat und die Zahlungen behalten darf.

Tipp:
Für den Auftragnehmer kann es äußerst hilfreich sein, wenn er nicht nur regelmäßig und prüfbar Abschlagsrechnungen schreibt sondern wenn er gerade bei den neuralgischen Punkten, also denjenigen Positionen, die später nicht mehr ohne Weiteres überprüfbar sind, den Auftraggeber zu einem gemeinsamen Aufmaß hinzunimmt und das Aufmaßblatt von beiden Parteien unterschreiben lässt.

Verstehe deinen Anwalt: Der Unterfertigte

Wir Anwälte haben ein großes Ego-Problem (allerdings in umgekehrter Richtung)! Das zeigt sich nicht nur darin, dass wir uns eigentlich für die Krone der Schöpfung halten, sondern auch darin, dass selbst der Pluralis Majestatis für uns zu gering ist. Daher sprechen wir von uns gerne in der dritten Person. Außerdem haben wir die Eigenart entwickelt, uns (aus Geheimhaltungsgründen) nicht beim Namen zu nennen. Da wir aber unsere Schreiben üblicherweise – natürlich unleserlich – unterzeichnen, sprechen wir im vorangegangenen Text gerne vom „Unterzeichner“, wenn wir über uns reden wollen. Damit man uns bei mehreren Unterzeichnern auseinanderhalten kann, sind auch der „Rechts-Unterzeichner“ und „Links-Unterzeichner“ äußerst beliebt. Nun gilt das aber nur für den „einfachen“ Anwalt (der ja für sich genommen auch schon etwas Besonderes ist). Fühlt man sich aber nahezu gottgleich, schafft man es sogar, eigene Wörter zu erfinden. Anstelle des Unterzeichners nennt man sich dann „der Unterfertigte“. Diesen Begriff sollten Sie eine Weile auf sich wirken lassen. Sollten Sie dann weiterhin ein Störgefühl haben, macht das nichts. Es zeigt vielmehr, dass Sie der deutschen Sprache weiterhin mächtig sind und genügend Mumm in den Knochen haben, sich als „ich“ zu bezeichnen. In diesem Sinne: Ich schließe hier – herzlichst Ihr Unterfertigter.

Erschienen im März 2015 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.