Dass eine Kündigung im Bauvertrag nach § 650h BGB der gesetzlichen Schriftform unterliegt, dürfte sich herumgesprochen haben. Dies strahlt, da eine gesetzliche Formvorschrift nicht vertraglich aufgehoben werden kann, auch auf den VOB/B-Vertrag ab.
Zwar ist dort nach § 8 Abs. 6 VOB/B ebenfalls die Schriftlichkeit vorgegeben, jedoch war, da es sich um eine vertraglich vereinbarte Formvorschrift handelt, nach § 127 Abs. 2 BGB im Zweifel auch die „telekommunikative Übermittlung“ erlaubt. § 127 BGB gilt jedoch nicht mehr und es ist für eine wirksame Kündigung mindestens die im Original unterschriebene Urkunde erforderlich (§ 126 BGB). Nach § 126a BGB kann die elektronische Form ausreichend sein, die aber eine qualifizierte elektronische Signatur tragen muss. Eine einfache E-Mail reicht nicht.
Natürlich sollte auch der Inhalt stimmen. So hat das Oberlandesgericht (OLG) Naumburg in seinem Urteil vom 25. Mai 2023 – 2 U 126/20, das nun rechtskräftig ist (Bundesgerichtshof, 7. August 2024 – VII ZR 120/23), klare Leitlinien aufgezeigt. Sowohl die VOB/B als auch das BGB kennen im Grundsatz zwei unterschiedliche auftraggeberseitige Kündigungen:
► Zum einen ist dies die freie Kündigung nach § 648 BGB beziehungsweise § 8 Abs. 1 VOB/B. Ohne irgendeinen rechtfertigenden Grund kann der Auftraggeber den Bauvertrag durch Kündigung jederzeit beenden, muss dann aber auch die noch nicht ausgeführten Arbeiten bezahlen. Für diese muss der Auftragnehmer sich allerdings die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Außerdem muss er abziehen, was er durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder böswillig zu erwerben unterlassen hat.
► Anders ist dies bei der Kündigung aus wichtigem Grund, die in § 648a BGB beziehungsweise in Beispielfällen der VOB/B (wie in § 8 Abs. 3 VOB/B), geregelt ist. Dort kann der Auftragnehmer zwar auch abrechnen, was er geleistet hat, erhält aber keine Vergütung für die nicht geleisteten Arbeiten und ist eventuell sogar noch mit Schadensersatzforderungen belastet.
Beim OLG Naumburg ging es nun um ein Vertragsverhältnis zwischen einem Unternehmer, der sich für Teile der Leistung einen Nachunternehmer hinzunahm, insofern also zum Auftraggeber wurde. Zwischen den Parteien kam es zum Streit, was schließlich zu einer Kündigung führte. Der Auftraggeber äußerte dabei lediglich, dass er nunmehr den Vertrag beende und bezog sich lediglich auf eine vorangegangene mündliche Absprache zwischen den Parteien, ohne dies näher zu konkretisieren.
Der Nachunternehmer rechnete sodann seine Leistungen ab und bezog sich in dieser Rechnung auch auf die nicht ausgeführten Arbeiten, die er unter Abzug ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs bezahlt haben wollte. Der Auftraggeber meinte, er habe den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt. Das sah das OLG Naumburg anders: Wer dies tue, müsse dies auch deutlich machen. Zwar bedürfe die Erklärung einer Kündigung aus wichtigem Grund keiner direkten Begründung. Auch könnten Kündigungsgründe nachgeschoben werden. Der Kündigungserklärung muss zu entnehmen sein, dass eine außerordentliche und nicht nur eine freie Kündigung ausgesprochen werden solle. Ist dies nicht der Fall, ist die Kündigung als freie Kündigung auszulegen, was dann auch nicht durch ein Nachschieben von Kündigungsgründen gerechtfertigt werden kann.

DEGA-Tipp: Vorsicht geboten
Sollten Sie in die Situation geraten, einem Nachunternehmer kündigen zu müssen, machen Sie immer klar, warum Sie kündigen wollen. Bei Kündigungen ist aber immer Vorsicht geboten! Wird eine Kündigung mit dem Hinweis auf einen wichtigen Grund ausgesprochen und stellt sich später heraus, dass dieser tatsächlich nicht vorlag, bleibt die Kündigung grundsätzlich wirksam und wird trotz Bezeichnung als außerordentliche Kündigung in eine freie Kündigung umgedeutet. Sind Sie hingegen Auftragnehmer und erhalten eine Kündigung des Auftraggebers, aus der eine Zuordnung nicht hervorgeht, monieren Sie dies bitte nicht. Gehen Sie vielmehr davon aus, dass eine freie Kündigung vorliegt und rechnen Sie entsprechend ab.

Erschienen im Mai 2025 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.