Auch wenn der Landschaftsgärtner es nicht gerne hört: Viele Bauzeitverzögerungen liegen in seinem Verantwortungsbereich. Bestellte Materialien werden unpünktlich geliefert; die Komplexität und der Aufwand der Baustelle wird unterschätzt;
Nachunternehmer funktionieren nicht, wie gewohnt; andere, eventuell lukrativere Bauvorhaben werden vorgezogen und schließlich spielt das Wetter häufig auch nicht mit. In solchen Fällen können dem Landschaftsgärtner empfindliche Nachteile drohen.
Arbeiten an Außenanlagen finden naturgemäß im Freien statt. Arbeiten an Pflanzen sind auf die Vegetationsperiode abzustimmen. Ebenso offenkundig wie diese Tatsachen ist die Rechtslage dazu, inwieweit sich das Wetter auf die Bauzeit auswirken darf. § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B regelt in unmissverständlicher Art und Weise, dass Witterungseinflüsse während die Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung gelten. Dieser Grundsatz gilt unabhängig von der Einbeziehung der VOB/B. Liegt die Leistungszeit im Winter, sind eventuelle Frostperioden, etc., vom Landschaftsgärtner einzukalkulieren. Eine Ausnahme gilt lediglich bei völlig außergewöhnlichen und somit nicht vorhersehbaren Witterungsereignissen. Als Referenzzeitraum können grob 10 bis 20 Jahre angesehen werden.
Verzögerungen während der Leistungserbringung
Sind keine Zwischenfertigstellungstermine vereinbart, hat der Auftraggeber während der vorgesehenen Leistungszeit kaum Möglichkeiten, gegen den Auftragnehmer vorzugehen, auch wenn dieser die Baustelle nur mit wenig Engagement vorantreibt. Regelmäßig ergeben sich erst dann Angriffspunkte, wenn Zwischenfertigstellungstermine oder der Endfertigstellungstermin bereits überschritten worden sind, ohne dass die Leistungen abgeschlossen wurden. Eine Ausnahme hiervon bildet die Regelung des § 5 Abs. 3 VOB/B, welche in dieser Form in einem BGB-Vertrag aber nicht angewendet werden kann. Hiernach muss der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers dann unverzüglich Abhilfe schaffen, wenn Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können. Die Anforderungen sind streng. Es ist im Einzelfall für den Auftraggeber vergleichsweise schwierig, nachzuweisen, dass die Ausführungsfristen „offenbar“ nicht eingehalten werden können. Da der Auftragnehmer in seiner Leistungserbringung grundsätzlich frei ist, kann er fast immer argumentieren, dass er dann, wenn er kurz vor dem vorgesehenen Fertigstellungstermin alle Kräfte und Hebel in Bewegung setzt, diesen Termin doch tatsächlich einhalten kann. Der Auftraggeber ist auch grundsätzlich nicht dazu berechtigt, dem Auftragnehmer vorzuschreiben, wie viele Mitarbeiter er in welchen Zeiträumen einzusetzen hat. Aus diesem Grund bereitet die Anwendung des § 5 Abs. 3 VOB/B in der Praxis große Probleme.
Kündigungsrecht des Auftraggebers
Was aber passiert, wenn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 VOB/B tatsächlich vorliegen und der Auftraggeber insoweit Abhilfe verlangt? Kommt der Auftragnehmer dieser Aufforderung nach, entstehen ihm keine Nachteile; tut er das nicht, so kann der Auftraggeber bei Aufrechterhaltung des Vertrages Schadensersatz verlangen oder dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entzieht (§ 5 Abs. 4 VOB/B).
Mit den Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers werden wir uns an anderer Stelle ausführlicher beschäftigen. Auch in der Praxis wesentlich relevanter ist das in § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B geregelte, außerordentliche Kündigungsrecht des Auftraggebers. Voraussetzung hierfür ist, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer zunächst hinsichtlich der unzureichenden Baustellenbesetzung Abhilfe verlangt. Wenn der Auftragnehmer dem nicht nachkommt, muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung, d.h. dazu, die Baustelle nun wirklich ordnungsgemäß voranzutreiben, setzen. In diesem Schreiben muss die außerordentliche Kündigung angedroht werden. Sodann muss der Auftragnehmer innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist erneut keine Abhilfe geschaffen haben. Erst wenn sämtliche dieser Voraussetzungen vorliegen – und wie oben bereits dargestellt wurde, ist dies gerade für den § 5 Abs. 3 VOB/B sehr schwierig – kann der Auftraggeber den Bauvertrag außerordentlich und fristlos kündigen.
Da die Rechtsfolgen einer solchen Kündigung sehr gravierend sein können, sollte der Landschaftsgärtner spätestens dann, wenn ihm eine entsprechende Kündigungsandrohung ins Haus flattert, seine Anstrengungen auf der Baustelle spürbar erhöhen.
Lediglich am Rande sei erwähnt, dass die oben dargestellte Regelungen des § 5 Abs. 4 VOB/B auch schon dann gelten, wenn der Auftragnehmer den Beginn seiner Leistungserbringung verzögert, d.h. die Baustelle noch nicht einmal rechtzeitig aufnimmt.
Fertigstellungsverzug
Der in der Praxis am häufigsten vorkommende Fall einer auftragnehmerseitig zu vertretenden Bauzeitverzögerung ist der Verzug mit dem End- oder einem Zwischenfertigstellungstermin. Sind diese Termine kalendermäßig hinreichend klar bestimmt und werden sie nicht eingehalten, so lässt sich dies regelmäßig relativ einfach feststellen. Klarzustellen ist, dass dann, wenn in den vertraglichen Regelungen ohne besondere Hinweise lediglich die Rede von einem Fertigstellungstermin ist, die Herstellung einer abnahmereifen Leistung genügt. Geringe Mängel oder das Fehlen geringfügiger Restleistungen stehen dann der Fertigstellung nicht entgegen. Selbstverständlich ist es aber möglich, diesbezüglich andere, strengere Absprachen zu treffen.
Ist der Fertigstellungstermin im Vertrag kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar (beispielsweise durch Angabe einer Bauzeit von 8 Wochen nach Baubeginn), so kommt der Auftragnehmer ohne weitere Mahnungen des Auftraggebers mit der Überschreitung dieses Termins automatisch in Verzug. Etwas anderes gilt dann, wenn entweder schon kein Fertigstellungstermin vereinbart worden oder aber ein vereinbarter Fertigstellungstermin durch erhebliche, vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Verzögerungen hinfällig geworden ist. In dieser Konstellation bedarf es für die Herbeiführung des Verzugs des Auftragnehmers einer Mahnung des Auftraggebers. Allerdings darf diese Mahnung nicht zu früh ausgesprochen werden. Vielmehr ist eine derartige Mahnung erst dann möglich, wenn die Leistungen des Auftragnehmers tatsächlich fällig sind. Im Streitfall müsste der Auftraggeber also darlegen, dass der Auftragnehmer seine Leistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt hätte fertig gestellt haben müssen und dass er den Auftragnehmer erst nach diesem Zeitpunkt angemahnt hat. Dies würde den Auftraggeber in der Praxis vor große Probleme stellen, denn gerade privaten Bauherren ist es kaum möglich, darzustellen, in welcher Geschwindigkeit ein ordnungsgemäß arbeitendes Unternehmen seine Leistungen hätte fertig stellen können.
Arbeitnehmer trägt Darlegungs- und Beweispflicht
Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 21.10.2001 – X ZR 218/01) hat dem dadurch abgeholfen, dass der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweispflicht dafür trägt, dass die angemessene Fertigstellungsfrist zum Zeitpunkt der Mahnung bzw. Vertragskündigung noch nicht abgelaufen war. Das Bewertungsrisiko liegt hier also beim Auftragnehmer.
Befindet sich der Auftragnehmer durch den Ablauf der vertraglich vereinbarten Fertigstellungsfrist oder durch eine auftraggeberseitigige Mahnung nach Fälligkeit in Verzug, so kann der Auftraggeber nach § 5 Abs. 4 VOB/B erneut Schadensersatz verlangen oder dem Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist zur Vertragserfüllung setzen und ihm anderenfalls eine fristlose Vertragskündigung androhen.
Kein Verzug ohne Verschulden des Auftragsnehmers
Voraussetzung für den Leistungsverzug und somit für das Recht des Auftraggebers, Schadensersatz zu verlangen oder das Vertragsverhältnis außerordentlich und fristlos zu kündigen, ist stets ein Verschulden des Auftragnehmers. Allerdings muss der Auftragnehmer selbst nachweisen und belegen, dass die Verzögerung von ihm weder vorsätzlich, noch fahrlässig herbeigeführt worden ist. Dies kann im Einzelfall durchaus schwierig sein. Beispielsweise ist ein schuldhaftes Verhalten des Nachunternehmers regelmäßig dem Auftragnehmer zuzurechnen.
Einen Sonderfall bildet in diesem Zusammenhang die verspätete Lieferung von Baumaterialien. Es ist streitig, ob der Auftragnehmer insoweit grundsätzlich eine Beschaffungsgarantie übernimmt, wonach er stets haften würde, oder ob er sich dann, wenn er nachweisen kann, die Materialien mit hinreichendem zeitlichen Vorlauf bei einem ansonsten verlässlichen Lieferanten bestellt zu haben, entlasten kann. Aus unserer Erfahrung kommt es auf diese Streitfrage in der Praxis jedoch nur sehr selten an.
In der nächsten Ausgabe wollen wir uns dann näher mit der auftraggeberseitigen außerordentlichen Kündigung und deren Rechtsfolgen beschäftigen.
Erschienen im Mai 2011 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.