In den beiden letzten Ausgaben haben wir uns mit Bauzeitverzögerungen aus dem Verantwortungsbereich des Auftragnehmers beschäftigt. Neben den dort dargestellten Möglichkeiten einer außerordentlichen Vertragskündigung kann der Auftraggeber –

auch ohne Kündigung – unter bestimmten Voraussetzungen vom Auftragnehmer Schadensersatz verlangen. Hier kann es sehr schnell um existenzbedrohende Summen gehen.

Voraussetzung: Verschulden

Der Auftraggeber kann nur dann einen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn der Auftragnehmer die Bauzeitverzögerung zu vertreten hat. Dies gilt in einem BGB-Werkvertrag ebenso wie in einem Vertrag, in welchen die VOB/B einbezogen wurde (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; § 6 Abs. 6 VOB/B). Dabei hat der Schuldner, d.h. hier der Auftragnehmer, nur Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Dies bedeutet, dass ein Bauunternehmen nur dann auf Schadensersatz haftet, wenn die Bauzeitverzögerung von ihm zumindest fahrlässig verursacht worden ist.

Man könnte nun meinen, dies sei ja eigentlich immer der Fall, wenn die Verzögerung aus der Sphäre des Auftragnehmers stammt. Insoweit bestehen keine Zweifel daran, dass ein Auftragnehmer für eine Verzögerung seines eigenen Nachunternehmers genauso einzutreten hat, wie für eigenes Verschulden.

Ausnahmen
Es gibt aber auch Ausnahmen. Der klassische Fall eines fehlenden Verschuldens liegt häufig dann vor, wenn die zur Leistungserbringung unbedingt notwendigen Materialien aus irgendwelchen Gründen, für die der Bauunternehmer nichts kann, nicht rechtzeitig geliefert werden. Hat der Bauunternehmer die Materialien bei einem verlässlichen Lieferanten mit hinreichendem Vorlauf bestellt, so kann ihm dann, wenn trotz dieser Maßnahmen eine Lieferung nicht rechtzeitig erfolgt, zumeist kein Verschuldensvorwurf gemacht werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Lieferant ausnahmsweise als Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers anzusehen ist. Das ist aber nur selten der Fall. Eine Haftung für verzögerungsbedingte Schäden des Bauherrn durch verspätete Selbstbelieferung des Auftragnehmers kann den Auftragnehmer ausnahmsweise auch dann treffen, wenn er eine so genannte Beschaffungsgarantie abgegeben hat, wovon aber nur in besonderen Ausnahmefällen ausgegangen werden kann.

In der VOB/B werden unter § 6 Abs. 2 Nr. 1 b)-c) sowie Nr. 2 darüber hinaus auch noch andere Gründe genannt, welche nach der dortigen Systematik schon nicht als Behinderung gewertet werden können, weshalb hieraus resultierende Bauzeitverzögerungen dementsprechend auch keinesfalls vom Auftragnehmer zu vertreten sind.

Schadenshöhe

Liegen die Voraussetzungen vor, kann der Auftraggeber sämtliche ihm durch die Bauzeitverzögerung entstandenen und noch entstehenden Schäden vom Auftragnehmer ersetzt verlangen. Der Auftraggeber ist wirtschaftlich so zu stellen, als ob der Auftragnehmer seine Leistungen rechtzeitig erbracht hätte.

Probleme in der Praxis
In der Praxis sind derartige Schäden des Auftraggebers vergleichsweise schwierig rechnerisch darzulegen und nachzuweisen. Ist der Auftraggeber selber Bauunternehmer, beispielsweise Generalunternehmer, entstehen ihm durch die Verzögerungen regelmäßig nur dann Schäden, wenn er von seinem eigenen Auftraggeber oder von anderen Nachunternehmern, welche ihrerseits von der Bauzeitverzögerung betroffen sind, mit entsprechenden Schadensersatzforderungen konfrontiert wird.

Dabei liegt in der Praxis das größte Risiko darin, dass der Bauunternehmer, für welchen der Auftragnehmer seine Leistungen verzögert erbringt, gegenüber seinem eigenen Auftraggeber, beispielsweise dem Bauherrn, durch die Verzögerung eine Vertragsstrafe verwirkt, d.h. zahlen muss. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann diese Vertragsstrafe als Schaden gegenüber dem Nachunternehmer, welcher die Verzögerung schuldhaft verursacht hat, geltend gemacht werden.

Dies ist deshalb besonders gravierend, weil die Vertragsstrafe sich regelmäßig an der Höhe der Bausumme orientiert (klassischerweise maximal 5%). Im Innenverhältnis zwischen Generalunternehmer und einem Nachunternehmer für ein begrenztes Teilgewerk kann der Generalunternehmer den Nachunternehmer somit nur sehr begrenzt mit einer Vertragsstrafe belasten.

Wenn der Generalunternehmer dem Bauherrn aber ebenfalls eine Vertragsstrafe für den Fall einer Bauzeitverzögerung versprochen hat, orientiert sich die Höhe dieser Vertragsstrafe an der Bausumme, für welche der Generalunternehmer zu arbeiten hat. Da diese regelmäßig viel höher liegt, ist auch die Vertragsstrafenforderung, mit welcher sich der Generalunternehmer konfrontiert sieht, wesentlich höher. Dennoch kann er sie in vollem Umfang gegenüber dem verursachenden Nachunternehmer als Schaden geltend machen, wenn der Nachunternehmer für die Verzögerung die Verantwortung trägt. Das kann durchaus dazu führen, dass der Schadensersatzanspruch die ursprüngliche Vergütung des Nachunternehmers weit übersteigt und dessen Existenz bedroht.

Seltene Ausnahmefälle
Lediglich in eng begrenzten Ausnahmefälle kommt eine Einschränkung des betreffenden Schadensersatzanspruches in Betracht, beispielsweise deshalb, weil der Generalunternehmer es versäumt hat, den Nachunternehmer auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen und wenn der Nachunternehmer nachweisen kann, dass er nach einem entsprechenden Hinweis die in seinem Verantwortungsbereich liegende Verzögerung noch hätte vermeiden können.

Hierauf sollte sich ein Bauunternehmer jedoch niemals verlassen.

Eine Schadenersatzforderung des Bauherrn, welche auch bei privaten Auftraggebern häufiger in Betracht kommen kann, sind zusätzliche Finanzierungskosten, beispielsweise zusätzlich anfallende Bereitstellungszinsen, darüber hinaus zusätzliche Kosten (beispielsweise für Mietzahlungen), welche sich durch den verzögerten Einzug ergeben. Außerdem ist auch der (private) Bauherr mehr und mehr von zusätzlichen Vergütungs- und Schadensersatzforderungen betroffen, welche andere Auftragnehmer aufgrund der Bauzeitverzögerung ihm gegenüber geltend machen.

Entgangener Gewinn

Ein Generalunternehmer oder ein anderes bauausführendes Unternehmen wird in den seltensten Fällen entgangenen Gewinn als Schadensersatz geltend machen. Derartige Ansprüche werden regelmäßig nur vom Bauherrn, häufig in der Form entgangener Mieteinnahmen, erhoben.

Insoweit nimmt die VOB/B gegenüber dem BGB eine deutliche Einschränkung vor. Den Ersatz von entgangenem Gewinn schuldet der Auftragnehmer im VOB/B-Vertrag nämlich nur dann, wenn er die Bauzeitverzögerung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Bei nur einfacher Fahrlässigkeit haftet er bei rechtswirksamer Einbeziehung der VOB/B für derartige Schäden nicht.

Erneut ist Vorsicht geboten. Verzögert sich das Bauvorhaben, weil der Auftragnehmer bewusst Personal, welches eigentlich vor Ort benötigt würde, auf einer anderen Baustelle eingesetzt, so wird man regelmäßig bereits von Vorsatz ausgehen müssen. Im Übrigen liegt grobe Fahrlässigkeit dann vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird und schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden sowie nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten müsste.

Liegen die Voraussetzungen für die Geltendmachung von entgangenem Gewinn vor, beispielsweise weil die VOB/B nicht rechtswirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen wurde, bleibt der Nachweis entgangener Mieteinnahmen für den Auftraggeber insoweit schwierig, weil er sich umgekehrt ersparte Zinsen und Aufwendungen (auf das Mietobjekt) anrechnen lassen muss, so dass es häufig zu erstaunlich komplizierten Berechnungen kommt. Dennoch ist gerade bei großen gewerblichen Objekten und dann, wenn schon ein fester Einzugs- und Eröffnungstermin vorgesehen und fixiert ist, für den Auftragnehmer höchste Vorsicht geboten.

Empfehlung

Vor dem Hintergrund der bestehenden Risiken kann jedem Auftragnehmer nur empfohlen werden, bereits bei Vertragsschluss, aber auch im Laufe der nachfolgenden Korrespondenz darauf zu achten, dass nur wirklich realistische Fertigstellungstermin vereinbart und nachfolgend auch tatsächlich gehalten werden.

Lässt sich eine aus der eigenen Sphäre und Verantwortung stammende Bauzeitverzögerung nicht vermeiden oder ist sie im Einzelfall sogar wirtschaftlich opportun, sollte unbedingt darauf geachtet werden, dass zumindest im Bereich eventuell neuralgischer Punkte die Leistungen vorrangig fertig gestellt werden. Gegebenenfalls bleibt nichts anderes, als mit dem Auftraggeber ein offenes Wort zu reden und herauszufinden, wie die eigenen Arbeiten und Leistungen am besten so koordiniert werden können, dass zumindest keine größerer Schaden entstehen kann.

Erschienen im Juli 2011 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.