Die Kündigung des Auftragnehmers wegen Zahlungsverzuges

In der letzten Ausgabe hatten wir festgestellt, dass nur der Auftraggeber von Bauleistungen das zu Grunde liegende Vertragsverhältnis frei und ohne besonderen Grund oder Anlass kündigen darf.

Das bedeutet aber nicht, dass der GaLaBau-Unternehmer sich stets alles gefallen lassen muss. Bei bestimmtem Fehlverhalten seines Auftraggebers kann auch er sich vorzeitig und außerordentlich von dem Vertragsverhältnis lösen, d.h. dieses kündigen.

Die Kündigung wegen Zahlungsverzuges

Der klassische und häufigste Fall eines solchen Rechts des Auftragnehmers ist in § 9 Nr. 1 VOB/B geregelt. Hiernach kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät. Zwar gibt es keine entsprechende gesetzliche Regelung. Es entspricht aber einhelliger Meinung, dass auch ohne die Vereinbarung der VOB/B ein Auftragnehmer dann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, das Vertragsverhältnis kündigen kann.

Fälligkeit der Zahlung

So einfach die Voraussetzungen für das Kündigungsrecht des Auftragnehmers erscheinen, sind sie meistens gar nicht. Die Probleme beginnen schon mit der Frage, ob und inwieweit dem Auftragnehmer eine fällige Zahlungsforderung zusteht. Häufig besteht gerade Streit darüber, ob die einzelne Abschlagsrechnung in dieser Höhe überhaupt berechtigt ist. Nachtragsforderungen werden bestritten, Massenangaben bezweifelt. Manchmal wird sogar die generelle Prüfbarkeit der jeweiligen Rechnung infrage gestellt. Das Risiko einer Fehleinschätzung liegt hierbei vollständig beim Auftragnehmer. Dieser muss im Streitfall beweisen, dass die Forderung, deren Fälligkeit er behauptet, tatsächlich bestand.

Höhe der Zahlungsforderung

In der Praxis ist es vielfach so, dass der Auftraggeber durchaus Zahlungen erbringt, hierbei aber erhebliche Kürzungen vornimmt, deren Einordnung durchaus Kopfzerbrechen bereiten kann. Abgesehen von dem vorhin dargestellten Problemen bei Nachträgen und Massenstreitigkeiten sowie den zur Fälligkeit notwendigen Nachweisen und Belegen (Aufmaße, etc.) gibt es noch zwei große Themenkomplexe, die Kündigungsrechte des Auftragnehmers wegen Zahlungsverzugs zerstören können.

Sicherheiten

Vielfach nehmen Auftraggeber Abzüge in Höhe von 5 oder 10 oder sogar noch mehr Prozent für Sicherheiten vor. Diese Einbehalte können sich zu ganz erheblichen Summen kumulieren. Ob die Kürzungen im Einzelfall berechtigt und durch die vertraglichen Vereinbarungen gedeckt sind, ist für die Frage der Fälligkeit der Zahlungsforderung des Auftragnehmers von großer Bedeutung.

Mängeleinbehalte

Sowohl im Rahmen von Abschlagsrechnungen, als auch bei der Schlusszahlung darf der Auftraggeber für verbliebene Mängel an den Werkleistungen einen Einbehalt in Höhe von in der Regel dem Doppelten der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten vornehmen (§ 641 Abs. 3 BGB). Das Risiko der Bewertung, ob die Mängel überhaupt vorliegen und ob der insoweit vorgenommene Einbehalt angemessen oder überzogen ist, liegt im Rahmen der Kündigung erneut voll beim Auftragnehmer.

Zeitpunkt der Fälligkeit

Ist man sich nunmehr wirklich zu 100% sicher, dass die abgerechnete Forderung begründet ist, bedarf es für die Feststellung der Fälligkeit auch noch der Überprüfung des richtigen Zeitpunktes. Nach § 16 Nr. 3 VOB/B werden Ansprüche auf Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung, d.h. der prüfbaren Abschlagsrechnung, fällig. Erneut geht das Risiko der Beurteilung, wann die jeweiligen Rechnungen tatsächlich zugegangen sind, gänzlich zulasten des Auftragnehmers. Hinzu kommt, dass häufig abweichende vertragliche Vereinbarungen zur Fälligkeit der einzelnen Zahlungen getroffen werden. Auch diese müssen unbedingt beachtet werden.

Nachfristsetzung zwingend erforderlich

Um den Vertrag sodann rechtswirksam kündigen zu können, muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber nach der Fälligkeit der Zahlung noch eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung, d.h. zur Zahlung, setzen und außerdem erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde. Dies ergibt sich aus § 9 Nr. 2 Satz 2 VOB/B und gilt in einem BGB-Werkvertrag entsprechend. Wie lange eine angemessene Frist ist, lässt sich nicht genau festlegen. Regelmäßig werden aber eine Woche bis 10 Tage ausreichend sein. Erneut kann nur dringend angeraten werden, die betreffende Nachfristsetzung, welche theoretisch mündlich erfolgen kann, schriftlich vorzunehmen und den Zugang des betreffenden Schreibens nachweisbar zu dokumentieren.

Welche Einschränkungen des Kündigungsrechtes des Auftragnehmers trotz Zahlungsverzuges des Auftraggebers aus Treu und Glauben bestehen können und welche weiteren außerordentlichen Kündigungsrechte dem Auftragnehmer zustehen, werden wir in der nächsten Ausgabe beleuchten.

Erschienen im Juli 2009 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.