Schon wieder eine typische Sachverhaltskonstellation, die den Landschaftsgärtner häufig ratlos hinterlässt:
Im Rahmen der Bauausführung sieht er ein Problem und meldet entsprechend § 4 Abs. 3 VOB/B ganz brav und ordnungsgemäß schriftlich Bedenken bei seinem Auftraggeber an. Doch dieser tut nichts bzw. erklärt mit nichtssagendem Einzeiler, die Bedenkenanmeldung werde zurückgewiesen.
Viele Male wurden wir schon gefragt, was man dann tun kann. Die Antwort ist jedoch – wie bei Juristen meistens – leider nicht ganz einfach.
In einem vollständigen Schweigen bzw. der lapidaren Äußerung, die Bedenkenanmeldung werde zurückgewiesen, kann nämlich weder die Anweisung, so wie ursprünglich vorgesehen weiterzuarbeiten, noch die Anweisung, in irgendeiner Form geändert fortzufahren, gesehen werden.
Helfen könnte insoweit eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Beschluss vom 21.11.2016 – 10 U 71/16). Dort hatte der Auftragnehmer gegenüber dem – öffentlichen – Auftraggeber ordnungsgemäß Bedenken angemeldet und nachdem dieser hierauf nicht reagierte, seine Arbeiten fortgeführt. Das OLG Stuttgart hat daraufhin eine Haftungsbefreiung des Auftragnehmers gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B angenommen, weil der Auftraggeber entgegen seiner „vertraglichen Verrichtung, eine Entscheidung zu treffen“ untätig geblieben war. Für die sich hieraus ergebenden Folgen müsse der Auftraggeber eintreten.
Dies ist insoweit nicht ganz unproblematisch, weil eine Verpflichtung des Auftraggebers, auf die Bedenkenanmeldung „eine Entscheidung zu treffen“, in der VOB/B nirgends explizit so geregelt ist. Dennoch meinen wir, dass aus dem bauvertraglichen Kooperationsgebot bzw. Treu und Glauben eine derartige Verpflichtung durchaus hergeleitet werden kann.
Allerdings sollte man sich nicht hierauf verlassen, sondern zunächst versuchen, auf allen denkbaren Wegen und mit allen sich bietenden Mitteln eine brauchbare Äußerung des Auftraggebers herbeizuführen.
Tipp:
Sie können schon in Ihrer Bedenkenanmeldung – oder erst auf die nichtssagende Erklärung des Auftraggebers, die Bedenkenanmeldung werde zurückgewiesen, – darauf hinweisen, dass Sie dann, wenn innerhalb einer von Ihnen zu setzenden, angemessenen Frist keine andere Anweisung des Auftraggebers erfolgt, davon ausgehen, dass Sie trotz Ihrer Bedenkenanmeldung so wie ursprünglich geplant und beauftragt und mit den insoweit zur Verfügung gestellten Stoffen und Bauteilen bzw. Vorleistungen weiter arbeiten werden und dann jede Verantwortung für aus den Umständen der Bedenkenanmeldung resultierende Mängel ablehnen. Dann besteht zumindest eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass Sie sich im Fall einer späteren Auseinandersetzung auf § 13 Abs. 3 VOB/B berufen können.
Falls nach Ihrer Bewertung bei einem unveränderten Weiterarbeiten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein erheblicher Mangel bzw. Schaden entsteht, gegen gesetzliche oder behördliche Bestimmungen verstoßen wird oder gar eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben droht, sollten Sie Ihren Auftraggeber darüber informieren, dass Sie aus diesen Gründen so lange, wie er sich nicht inhaltlich näher zu Ihrer Bedenkenanmeldung geäußert hat, in der Fortführung Ihrer Arbeiten behindert sind und dann im Zweifelsfall tatsächlich Ihre Arbeiten in dem betroffenen Bereich einstellen.
Erschienen im März 2017 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.