Dass man am Bau möglichst keine negativen Überraschungen erleben möchte, ist verständlich. Kommt es doch einmal zu Problemfällen, möchte ein Auftraggeber zumindest in gewisser Weise dahingehend abgesichert sein, seine Erfüllungs- oder Mängelansprüche auch bei Zahlungsschwierigkeiten oder einer Insolvenz des Auftragnehmers durchsetzen zu können.
Daher ist es gang und gäbe, Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheiten zu verlangen. Die Rechtsprechung hat mehrfach darüber entschieden, wo die Grenzen solcher Sicherheiten liegen. Betrachtet man die Vertragserfüllungssicherheit isoliert, wird man eine Grenze von 10 % der Bruttoauftragssumme annehmen müssen. Bei Mängelsicherheiten dürften dies 5 % der Bruttoauftragssumme oder der Schlussrechnungssumme sein.
Problematisch wird es schon dann, wenn die Grenzen zwischen Vertragserfüllungssicherheit und Mängelsicherheit verschwimmen und die Vertragserfüllungssicherheit auch für Mängelansprüche gelten und neben der Mängelsicherheit für einen gewissen Zeitraum stehen bleiben kann. Nun hat sich ein Auftraggeber überlegt, er wolle sich zwar an die gerichtlich akzeptierten Grenzen halten, aber dennoch eine möglichst hohe Sicherheit durchsetzen. Um dies zu erreichen, hat er sich neben den beiden genannten Sicherheitsformen auch noch die Erfüllungs- und Mängelansprüche seines Auftragnehmers gegen dessen Nachunternehmer abtreten lassen.
Auftragnehmer wurde benachteiligt
Hier nun hat es dem Oberlandesgericht (OLG) Oldenburg gereicht. Mit Urteil vom 24. Januar 2025 – 14 U 59/24 hat es sich auf den Standpunkt gestellt, dass nunmehr eine zu hohe Sicherheit zu Ungunsten des Auftragnehmers in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vereinbart worden sei. Das Gericht hob dabei insbesondere die Problematik hervor, dass dem eigentlichen Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht bezüglich der Vertragserfüllung oder Mangelbeseitigung zustehen könnte und der Auftraggeber dieses durch einen Direktanspruch gegenüber dem Nachunternehmer umgehen könnte.
Jedenfalls in Kombination mit der Vertragserfüllungssicherheit und der Mängelsicherheit sei dies als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers zu werten und die Klausel somit in AGB unwirksam. Als Konsequenz könnte man nun auf die Idee kommen, dass nur die Abtretung als unwirksam angesehen wird, die Sicherheiten dann aber dennoch gestellt werden müssten. So einfach ist es freilich nicht!
Es findet in diesen Fällen vielmehr eine Gesamtbetrachtung statt. Der Verwender einer Klausel darf sich wegen des Transparenzgebots nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm verwendeten Klausel berufen, damit die andere Klausel Bestand haben kann (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2020 – VII ZR 7/10). Dementsprechend umfasst die Unwirksamkeit in diesem konkreten Fall alle Alternativen, und der Auftraggeber ging in Bezug auf die Sicherheiten und die gewünschte Abtretung insgesamt leer aus.
DEGA-Tipp: Das bietet noch Zündstoff
Mit Urteil vom 24. Februar 2023 – 21 U 95/21 hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in einem ähnlich gelagerten Fall keine Gründe für eine Unwirksamkeit gesehen. Wie man hier also schlussendlich zu entscheiden hat, wird auch stark von dem jeweiligen Richter abhängen, solange der Bundesgerichtshof keine Entscheidung gefällt hat. Spannend ist das Thema allemal.
Erschienen im April 2025 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.