Prozesserfahrene Landschaftsgärtner kennen das Problem: Das teuerste an einem Prozess ist nicht etwa der Rechtsanwalt sondern regelmäßig der Sachverständige. Dies hängt nicht nur damit zusammen, dass der Sachverständige aufgrund vielfacher Nachfragen häufig mehrfach tätig wird sondern auch damit, dass gegebenenfalls langdauernde Ortstermine oder Auswertungen erforderlich sind. Damit der Sachverständige in Bezug auf seine Vergütung gesichert ist, setzt das Gericht regelmäßig einen Auslagenvorschuss fest. In dem hier zu behandelnden Beispiel des Oberlandesgerichts Hamm (Beschluss vom 08.05.2015 – 12 U 62/14) wurde besagter Auslagenvorschuss zunächst auf 1.000,00 € festgesetzt. Nach einem Hinweis des Sachverständigen, dass dieser Auslagenvorschuss zu niedrig sei, verlangte das Gericht noch weitere 1.000,00 € von der beweisbelasteten Partei. Als der Sachverständige schlussendlich sein Gutachten erstattet hatte, endete seine Rechnung jedoch auf 2.672,25 € und überschritt den angeforderten Vorschuss somit um satte 33 %.
Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass dem Sachverständigen eine Hinweispflicht auferlegt ist, wenn voraussichtlich Kosten anfallen werden, die den angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen. Dies ergibt sich aus § 407a Abs. 3 S. 2 ZPO. Diese Hinweispflicht habe der Sachverständige verletzt, da die Erheblichkeitsgrenze ausweislich des Gerichts bei 20 – 25 % liege. Das Gericht hat dargestellt, dass aufgrund dieses Versäumnisses dem Sachverständigen gemäß § 8a Abs. 4 JVEG lediglich die Höhe des Auslagenvorschusses zustehe. Insofern wurde die Rechnung des Sachverständigen i.H.v. 672,25 € zurückgewiesen. Für die Parteien eines Rechtsstreits dürfte damit klar sein, dass die tatsächliche Rechnung des Sachverständigen mit den gezahlten Vorschüssen ab zu gleichen ist. Besteht ein erkennbares Missverhältnis und hat der Sachverständige hierauf nicht rechtzeitig hingewiesen, sollte das Gericht veranlasst werden, den entsprechenden Anspruch des Sachverständigen zu überprüfen und gegebenenfalls zu kürzen.
Die Sachverständigen hingegen sollten sich den Beschluss des OLG Hamm als warnendes Beispiel zu Herzen nehmen. Sie sollten keinesfalls bei erkennbaren Kostenüberschreitungen schweigen sondern frühzeitig darauf hinweisen und auf eine Erhöhung des Vorschusses hinwirken. Unterlassen Sie den genannten Hinweis können erhebliche Rechtsnachteile damit einhergehen.
Wie lange darf der Unternehmer Mängel beseitigen?
Die Situation kommt bei zahlreichen Bauvorhaben immer wieder deckungsgleich vor: Der Unternehmer verursacht einen Mangel, auf den sich der Auftraggeber beruft. Der Auftraggeber setzt eine Frist zur Mängelbeseitigung und der Auftragnehmer meint, er müsse diese Fristsetzung nicht allzu ernst nehmen. Als die Frist bereits abgelaufen ist, meint der Unternehmer, sich nun doch einmal um den vermeintlichen Mangel kümmern zu müssen. Er tritt in Kontakt mit dem Auftraggeber und verhandelt mit diesem über die Mängelbeseitigung. Auf eine solche Verhandlung lässt der Auftraggeber sich tatsächlich ein, jedoch kommt es am Ende nicht zu einer Einigung und zunächst auch nicht zu einer Mängelbeseitigung. Der Auftraggeber verlangt sodann vom Auftragnehmer Kostenvorschuss, da er die Mängel nunmehr selbst beseitigen lassen möchte. Als der Unternehmer anbietet, dass er die fraglichen Mängel doch beseitigen könne, lehnt der Auftraggeber dies ab. Der Auftragnehmer jedoch meint, dies sei deswegen nicht mehr möglich, da man sich bereits versucht hat zu einigen. Damit sei die Fristsetzung überholt.
Das Oberlandesgericht Karlsruhe widerspricht dem Auftragnehmer mit Urteil vom 29.11.2013 – 13 U 80/12. Der Bundesgerichtshof hat nun jüngst in dieser Angelegenheit mit Beschluss vom 26.03.2015 – VII ZR 15/14 die so genannte Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Das OLG Karlsruhe hat zunächst herausgestellt – und dies ist in der VOB/B bzw. im BGB deckungsgleich geregelt -, dass der Unternehmer, der zur Mängelbeseitigung unter entsprechender Fristsetzung aufgefordert wird, dann keinen Anspruch mehr besitzt, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen, wenn er die besagte Frist fruchtlos verstreichen lässt. Das Gericht hat weiter betont, was ebenfalls korrekt ist, dass der Auftraggeber dennoch vom Unternehmer die Nachbesserung verlangen kann. Es ist ihm sogar unbenommen, in Verhandlungen mit dem Auftragnehmer zu treten, ob dieser den fraglichen Mangel beseitigen möchte. Kommt man dann allerdings nicht überein, muss der Auftraggeber in dem hier zu entscheidenden Fall keine nochmalige Frist setzen.
Gegebenenfalls wäre die Sache anders entschieden worden, hätte der Unternehmer vor Fristablauf reagiert und gegebenenfalls der Auftraggeber bereits zu diesem Zeitpunkt mit dem Unternehmer Verhandlungen aufgenommen. Dann mag man aus seinem Verhalten schließen können, dass er selbst die von ihm gesetzte Frist als aufgehoben ansieht. Diese Auslegungsmöglichkeit ist jedoch auf den hier zu entscheidenden Fall keinesfalls anzuwenden, da der Auftragnehmer die Frist zunächst abgewartet hat.
Dega-Tipp: Achten Sie zwingend darauf, eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist ernst zu nehmen. Diese Fristsetzung ist regelmäßig nicht darauf gerichtet, bis zum Ende der Frist mit irgendwelchen Aktivitäten zu beginnen sondern darauf, dass der fragliche Mangel innerhalb dieser Frist beseitigt wird. Lassen Sie besagte Frist verstreichen, war sie angemessen und existierte der Mangel tatsächlich, ist der Auftraggeber in der Lage, den Mangel durch einen Dritten beseitigen zu lassen. Er muss dann nicht mehr auf Sie zurückgreifen. Vielmehr kann er von Ihnen Kostenvorschuss bzw. zu einem späteren Zeitpunkt Kostenersatz in Bezug auf die Mängelbeseitigungskosten verlangen.
Verstehe dein Anwalt: Das Ermessen
Da soll noch einer sagen, Juristerei wäre in irgendeiner Art und Weise detailliert, konkret oder vorhersagbar. Auch – und gerade – der Jurist ist ein Mensch, dem das Schätzen geradezu im Blut liegt. Zwar verlangen gerade Zivilgerichte eine bis auf die letzte Kommastelle dargestellte Berechnung des vermeintlichen Anspruchs. Am Ende liebt aber auch der Zivilrichter das Schätzen, wenn er beispielsweise nach § 287 ZPO im Einzelfall eine Schadenshöhe unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung festlegen kann. Noch besser hat es der Verwaltungsjurist. Eine geradezu unzählbar große Zahl an Ermessensmöglichkeiten liegen ihm zu Füßen. Es existieren nämlich im Gesetz viele Fälle, in denen die Verwaltung Entscheidungen innerhalb eines ihr gegebenen Spielraumes treffen darf. Diese Entscheidungen nennt man Ermessensentscheidungen. Zwar sind auch hier gewisse Grenzen vorgegeben, es gilt aber: Je weiter diese Grenzen auseinander liegen, umso dicker der Daumen über den der Verwaltungsjurist eine Entscheidung treffen kann.
Erschienen im Juli 2015 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.