Es ist gang und gäbe, dass von Auftragnehmern Sicherheiten verlangt werden. Von den Auftragnehmern wird ein solches Verlangen meist achselzuckend hingenommen, ohne genau zu hinterfragen, ob eine entsprechende Vereinbarung überhaupt getroffen wurde und wirksam ist.
Das gipfelt darin, dass vielfach immer noch die Ansicht herrscht, derartige Sicherheiten seien bereits geschuldet, wenn nur die VOB/B vereinbart sei. Gefragt, wie man denn darauf komme, antworten viele mit dem schlichten Satz: „Das steht doch in der VOB/B.“ Doch das ist falsch. Zwar beinhaltet § 17 VOB/B Regelungen zur Sicherheitsleistung. Unter § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B heißt es jedoch: „Wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, gelten die §§ 232-240 BGB (…)“. Auch bei Vereinbarung der VOB/B muss also eine isolierte Vereinbarung geschlossen werden, damit der Auftraggeber eine solche Sicherheit überhaupt verlangen kann.
Klauseln sind nicht selten unwirksam
Nun muss man nicht besonders lange suchen, um solche Regelungen zu entdecken. Erfahrene Auftraggeber schließen keinen Vertrag ohne entsprechende Vereinbarung ab. Auch dann jedoch ist keineswegs sicher, dass der Auftragnehmer tatsächlich eine entsprechende Sicherheit stellen muss. Nicht selten verstoßen die vertraglichen Regelungen nämlich gegen § 307 BGB und sind somit wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.
Gerade in letzter Zeit häufen sich Entscheidungen, die die Unwirksamkeit einzelner Klauseln feststellen. So ist es seit Langem entschieden, dass als Sicherheit grundsätzlich Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt werden kann. In jüngerer Zeit wurde zudem stark darauf geachtet, dass sich die Vertragserfüllungssicherheit und die Mängelsicherheit nicht thematisch überschneiden und insofern eine sogenannte Übersicherung erfolgt. Ebenfalls wurden Klauseln für unwirksam erklärt, in denen die sogenannte Einrede der Aufrechenbarkeit ohne entsprechende Einschränkungen aufgehoben wurde.
Einrede der Anfechtbarkeit Teil vieler Vereinbarungen
Nun hatte das Oberlandesgericht München einen eigentlich alltäglichen Fall zu entscheiden. In der entsprechenden Sicherheitsvereinbarung war die sogenannte Einrede der Anfechtbarkeit ausgeschlossen. Tatsächlich dürfte dies in nahezu 90 % der Sicherheitsvereinbarungen deckungsgleich geregelt sein. Die Auftraggeber wollen damit vermeiden, dass der Bürge sich, sobald er in Anspruch genommen wird, mit der Behauptung aus der Affäre zieht, der Vertrag sei anfechtbar, könne also durch den Auftragnehmer vollends zu Fall gebracht werden.
Die Anfechtbarkeit selbst ist in den §§ 119 ff. BGB geregelt und kommt vergleichsweise selten vor; noch seltener erklärt eine Vertragspartei die Anfechtung. Für das Erlöschen der Bürgenschuld würde es aber bereits genügen, wenn das Vertragsverhältnis grundsätzlich anfechtbar gewesen wäre. Da der Auftraggeber hier keinen weiteren Streit vom Zaun brechen, zudem dem Bürgen keine Möglichkeit der Abwehr bieten möchte, wird diese sogenannte Einrede der Anfechtbarkeit schlicht ausgeschlossen.
In seinem Beschluss vom 07. November 2018 (9 U 1903/18) hat das OLG München einer solchen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Vertragsklausel nunmehr das Wasser abgedreht. Das Gericht empfand es als unangemessen benachteiligend, dass der Bürge nicht einmal Anfechtungsmöglichkeiten wegen Täuschung oder Drohung einwenden könne und stellte sich auf den Standpunkt, dass aus diesem Grund die gesamte Sicherheitsklausel unwirksam sei. Das wiederum bedeutet, dass der Bauunternehmer keine Sicherheit stellen müsste bzw. eine bereits gestellte Sicherheit zurückfordern könnte.
DEGA-Tipp: Auftraggeber, die ihre Geschäftsbedingungen neu aufstellen lassen, sollten aufgrund der immer strenger werdenden Rechtsprechung die Einreden der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit vorsorglich nicht mehr ausschließen. Für alle Auftragnehmer gilt jedoch: Lassen Sie einmal die Sicherheitsbedingungen in den geschlossenen Verträgen überprüfen. Sind diese unwirksam, können Sie sich die Stellung einer Vertragserfüllungs- oder Mängelhaftungssicherheit im Einzelfall sparen.
Erschienen im März 2019 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.