Der Bundesgerichtshof hat am 26.04.2018 (Az.: VII ZR 81/17) entschieden, dass ein Auftragnehmer keine Vorhaltekosten wegen verzögerter Zuschlagerteilung im Vergabeverfahren verlangen kann.
Im zugrundeliegenden Fall erfolgte der Zuschlag für verkehrsführende und -sichernde Maßnahmen bei der Sanierung einer Autobahn nach fünf Bindefristverlängerungen eineinhalb Jahre später als ursprünglich geplant. Der Bieter und spätere Auftragnehmer hatte Bauelemente – im konkreten Fall waren es mobile Stahlgleitwände – in Erwartung des Zuschlages immer weiter vorgehalten, um in berechtigter Erwartung des Zuschlages zeitnah mit den Arbeiten beginnen zu können. Diese Vorhaltekosten, die während der Verlängerung der Bindefristen entstanden sind, möchte der Auftragnehmer nun gesondert gegenüber dem Bauamt abrechnen. Die Vorinstanz, das Oberlandesgericht Rostock, hat hierfür auch Möglichkeiten gesehen und eine Anspruchsgrundlage in analoger Anwendung des § 642 BGB gefunden.
Risiko des Unternehmers
Dem hat der Bundesgerichtshof (BGH) eine ganz klare Absage erteilt. Hierzu führt er aus, dass es sich bei derartigen Vorhaltekosten um Kosten der Vertragsakquise handelt, die grundsätzlich vom Bieter zu tragen sind. Dieser handele vor Abschluss des Vertrages auf eigenes Risiko, wenn er Materialien, Personal oder Leistungen für die Ausführung der Arbeiten nach dem Zuschlag vorhalte. Denn der Auftraggeber sei dem Bieter vor Erteilung des Zuschlages nicht zum Vertragsschluss verpflichtet, sondern lediglich zur Durchführung eines vergaberechtskonformen Verfahrens. Die Ungewissheit, ob und wann dem Bieter der Zuschlag erteilt wird, gehöre zum allgemeinen Risiko eines jeden Unternehmers, der sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt.
Bieter ist nicht schutzlos
Der Bieter ist deswegen aber nicht schutzlos gestellt. Denn zum einen ist das Angebot des Bieters zeitlich befristet, und der Bieter muss jeder Verlängerung der Bindefrist erst einmal zustimmen. Zum anderen ist nach der Rechtsprechung des BGH bei Erteilung des Zuschlages nach Bindefristverlängerungen eine einvernehmliche Anpassung des Vertrages vorzunehmen. Hierbei verständigen sich die Parteien in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B über Mehrvergütungsansprüche, wenn es infolge einer verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung von Ausführungsfristen gekommen ist. Und selbst wenn die Parteien sich nicht über einen solchen Mehrvergütungsanspruch einigen können, hilft der BGH mit einer ergänzenden Vertragsauslegung weiter.
Dabei ist darauf abzustellen, was die Parteien als redliche Vertragspartner bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten. Danach ist die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (z.B. jahreszeitlich bedingte Erschwernisse) anzupassen. Die Grundsätze des § 6 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B für Behinderungen und Unterbrechungen sind sinngemäß anzuwenden.
Dementsprechend besteht für den Bieter keine Veranlassung, Arbeitsmittel über den gesamten Zeitraum des Vergabeverfahrens vorzuhalten. Der Bieter darf vor dem oben geschilderten Erfordernis einer nachträglichen Anpassung der vertraglichen Ausführungsfristen nicht davon ausgehen, dass eine solche Vorhaltung dem Interesse des Auftraggebers entspricht.
DEGA-Tipp: Jeder Bieter in einem Ausschreibungsverfahren sollte sich stets gut überlegen und sauber nachkalkulieren, ob er eine Bindefristverlängerung zustimmen möchte. In der Praxis ist zu beobachten, dass hiermit zum Teil recht leichtfertig umgegangen wird. In die Abwägung, ob es sinnvoll ist, an dem Gebot über die Bindefrist hinaus festzuhalten, muss aber nach der eindeutigen Rechtsprechung des BGH nun auf jeden Fall einfließen, dass Vorhaltekosten als „Akquiserisiko“ gelten.
Erschienen im August 2018 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.