Eine durchaus häufig auftretende Situation: Nicht allzu lange nach der Abnahme fordert der Auftraggeber von Bauleistungen zur Beseitigung von Mängeln, beispielsweise Farbabweichungen oder zu großen/zu kleinen Fugenbreiten, falschen Stufenhöhen oder Ähnlichem, auf.
Der Galabauer ärgert sich hierüber und weist zutreffend darauf hin, dass der betreffende Mangel ja schon bei der auf auftraggeberseitig durch einen qualifizierten Architekten oder Ingenieur durchgeführten Abnahme offensichtlich und erkennbar war, aber dennoch nicht gerügt worden ist. Schnell wird dann die Auffassung vertreten, durch die vorbehaltlose Abnahme könnte die Beseitigung dieser Mängel nicht mehr gefordert werden.
Leider müssen wir unsere Mandantin diesen Zahn immer wieder ziehen. Zwar ist in § 640 Abs. 2 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) geregelt, dass der Auftraggebers dann, wenn er ein mangelhaftes Werk in Kenntnis des Mangels abnimmt, ohne sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorzubehalten, bestimmte Gewährleistungsrechte verliert. Für die Praxis können Sie diese Vorschrift aber – mit Verlaub – vergessen.
Zum einen muss der Auftragnehmer, der sich hierauf beruft, nachweisen, dass der Auftraggeber die Mängel bei der Abnahme positiv kannte. Grob fahrlässige Unkenntnis, welche beispielsweise durch fehlende Sorgfalt bei der Abnahme gegeben sein könnte, reicht hierfür nicht aus. Dies gilt auch dann, wenn einem der Mangel förmlich ins Auge springt. Es genügt noch nicht einmal, wenn die eigentliche Situation erkannt wurde, aber die Folgerung, dass es sich insoweit um einen Mangel im Rechtsinne, d.h. eine negative Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen oder den anerkannten Regeln der Technik handelte, nicht gezogen worden ist. Aber kennen Sie einen Auftraggeber, der dann, wenn er einen Mangel vor oder bei der Abnahme als solchen erkennt und dies auch noch in nachweisbarer Form bestätigt, den Mangel nicht bei der Abnahme rügt? Wir nicht.
Selbst wenn der höchst unwahrscheinliche Fall eintreten sollte, dass der Nachweis über die positive Kenntnis geführt werden kann, schließt die oben zitierte gesetzliche Regelung nur einen Teil der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers aus. Insbesondere nicht ausgeschlossen ist jedoch die Regelung, wonach der Auftraggeber dann, wenn der Auftragnehmer den von ihm schuldhaft verursachten Mangel innerhalb einer gesetzten Frist nicht beseitigt, Schadensersatz in Form der Kosten der Mängelbeseitigung verlangen kann. Da das Verschulden beim Vorliegen von Mängeln vermutet wird, ist der Auftragnehmer hiernach in den meisten Fällen völlig unabhängig von der vorbehaltlosen Abnahme schadensersatzpflichtig.
Es nützt also alles nichts: Werden während der Gewährleistungsfristen begründete Mängel gerügt, die schon bei Abnahme vorhanden waren, sollten Sie unabhängig von einer Erkennbarkeit oder Offenkundigkeit dieser Mängel bei Abnahme und einer dennoch erfolgten vorbehaltlosen Abnahme die Mängelbeseitigung selbst durchführen. Dies wird in der Regel einfacher und günstiger sein, als der drohende Schadensersatzanspruch des Auftraggebers für eine Ersatzvornahme.
Erschienen im Januar 2010 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.