§ 648a BGB mag ein gutes Instrument für den Unternehmer sein, es ist jedoch nicht auf alle Bauvertragsverhältnisse anwendbar. Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst Ausnahmen vorgesehen, die für die in diesen Segmenten tätigen Unternehmen sehr ärgerlich sein können.
Die schutzwürdige natürliche Person
Nach § 648a Absatz 6 Nr. 2 BGB sind die Absätze 1 bis 5 des § 648a BGB nicht anwendbar, wenn es sich bei dem Auftraggeber um eine natürliche Person handelt und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausgeführt werden.
Natürliche Personen sind – vereinfacht gesagt – Menschen aus Fleisch und Blut, nicht also beispielsweise eine GmbH, die man als „juristische Person“ bezeichnet. Klassischerweise ist damit der Privatkunde von der Ausnahme betroffen. Von ihm kann man im Rahmen des Baus eines Einfamilienhauses keine Sicherheit nach § 648a BGB verlangen.
Umstritten ist, ob die Privilegierung auch dann eingreift, wenn die natürliche Person das Einfamilienhaus gewerblich herstellt. Viele vertreten, dass dies dem Sinn und Zweck des Gesetzes, das den einfachen, privaten Häuslebauer schützen will, widersprechen würde. § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB geht nämlich von der Prämisse aus, dass die „natürliche Person“ den Bau eines Einfamilienhauses stets hinreichend geplant und die Finanzierung abgesichert hat. Dies wird bei gewerblichen Kunden wohl eher in Frage gestellt. Ob diese Ansicht korrekt ist, ist fraglich. Man wird sich nämlich durchaus die Frage stellen können, warum der Gesetzgeber den Begriff der „natürlichen Person“ und nicht denjenigen des „Verbrauchers“ gewählt hat.
Übrigens: Gewerbsmäßig handelt eine natürliche Person noch nicht allein deswegen, weil sie mehrere Einfamilienhäuser errichtet. Hierzu bedarf es vielmehr unter anderem eines auf Dauer angelegten Vorgehens.
Der Garten als Einfamilienhaus
Neben der natürlichen Person setzt die Ausnahme des § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB Arbeiten „zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung“ voraus. In dem typischen Bearbeitungsbereich des GaLaBau-Unternehmers werden aber die Einfamilienhäuser zumeist nicht einmal angerührt. Das ist jedoch egal. Der Garten wird im Zusammenhang mit § 648a BGB als Teil des Einfamilienhauses angesehen. Daher kann auch dann, wenn für eine natürliche Person ein neuer Garten an seinem Einfamilienhaus hergestellt werden soll, keine Sicherheit nach § 648a BGB verlangt werden.
Eine Grenze zieht § 648a BGB aber dann, wenn nicht etwa ein Einfamilienhaus bzw. ein Garten an einem solchen errichtet wird, sondern ein Bauherr ein Doppelhaus oder Mehrfamilienhaus errichtet. Dann wird er offenbar entweder als weniger schutzwürdig oder weniger zuverlässig angesehen. Vorsicht dürfte jedoch dann geboten sein, wenn beispielsweise der Eigentümer nur einer Doppelhaushälfte lediglich den Garten seiner Doppelhaushälfte anlegen lässt. Der Sinn und Zweck des Gesetzes würde dann die Privilegierung wieder aufleben lassen.
Die Privilegierung des § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB entfällt übrigens auch, wenn die natürliche Person sich eines Baubetreuers bedient, der zur Verfügung über die Finanzierungsmittel berechtigt ist.
Wenn sich die natürliche Person eines Bauträgers oder Generalunternehmers bedient, der seinerseits mit den ausführenden Unternehmen Nachunternehmerverträge schließt, greift die Privilegierung im Nachunternehmerverhältnis ebenfalls nicht. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei dem Bauprojekt um ein Einfamilienhaus handelt, welches letztlich der natürlichen Person dienen soll.
Öffentliche Auftraggeber
Nach § 648a Abs. 6 Nr. 1 BGB finden die Absätze 1 bis 5 keine Anwendung bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Man kann diese Regelung verkürzt mit dem Hinweis „der Staat hat schließlich immer Geld“ begründen.
Vorsicht ist aber dann geboten, wenn die öffentliche Hand beispielsweise eine eigene GmbH gründet und mit dieser am Markt tätig wird. In diesen Fällen darf § 648a BGB gezogen werden.
Abweichende vertragliche Regelungen
Vielfach wird versucht, in Verträgen mit Privatpersonen die Privilegierung von § 648a BGB durch möglichst raffinierte Formulierung der eigenen Vertragsbedingungen auszuschließen. Auf den ersten Blick erscheint das logisch: Die Privilegierung ergibt sich aus § 648a Absatz 6 BGB. § Der § 648a Abs. 7 BGB spricht davon, dass (nur) eine Abweichung von den Inhalten der Absätze 1 bis 5 unzulässig sei – Absatz 6 nennt er nicht. Damit müsste man doch eigentlich Allgemeine Geschäftsbedingungen verwenden können, wonach auch der Privatkunde eine Sicherheit nach § 648a BGB stellen muss.
Ob dies möglich ist, ist noch nicht letztgültig geklärt. Nach unserer Auffassung ist das aber nicht zulässig. Man wird § 648a BGB als Ganzes als gesetzliche Grundentscheidung ansehen können. Dann wären abweichende Regelungen, also auch ein Ausschluss der Privilegierung, nach § 307 BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Auf der anderen Seite besteht jedoch auch im Privatgartenbereich – insbesondere nach den Erfahrungen der Finanzkrise – mitunter ein nicht wegzudiskutierendes Bedürfnis nach einer Sicherung. Es bleibt also spannend, wie eine solche Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von den Gerichten bewertet wird.
Erschienen im September 2009 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.