In unregelmäßigen Abständen wird die VOB/B überarbeitet, ebenso wie dies mit den sonstigen Teilen der VOB geschieht.

Quasi als Anhang zu einer größeren Änderung der vergaberechtlichen Vorschriften der VOB/A wurden nun am 19.01.2016 die aktuellen Änderungen der VOB/B im Bundesanzeiger veröffentlicht. In Kraft treten wird die VOB/B 2016 voraussichtlich am 18.04.2016. Die Änderungen, die vorgenommen wurden, sind nicht besonders tiefgreifender Natur. Sie beschränken sich auf gewisse Kündigungsmöglichkeiten und erweitern diese. Zudem wird das Ziel verfolgt, in den Bereichen des Kündigungsrechts eine einheitliche Terminologie zu schaffen. So war es bereits nach den vorangegangenen Fassungen des § 4 Abs. 7 VOB/B so, dass ein Mangel während der Bauausführung dazu führen konnte, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Frist zur Beseitigung dieses Mangels setzte und zugleich die Kündigung für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist androhte. Allerdings sprach die VOB/B insofern nicht von einer „Kündigung“ sondern davon, dass der Entzug des Auftrags angedroht werden müsse. Es bestand schon immer Einigkeit darüber, dass hiermit nur die Kündigung gemeint sein könne. Dies zeigt sich auch darin, dass § 4 Abs. 7 VOB/B ausdrücklich auf § 8 Abs. 3 VOB/B verwies, in welchem die auftraggeberseitige Kündigung erwähnt war. Dort, nämlich in § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B wurde zudem klargestellt, dass mit den Begriffen „Entziehung des Auftrags“ in § 4 Abs. 7 VOB/B tatsächlich die Kündigung gemeint sei. Hier wurde nun für die oben bereits genannte einheitliche Terminologie gesorgt. § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B lautet nun: „Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde.“

Auch zu Subunternehmern Terminologie angepasst
Eine ähnliche Änderung wurde in § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B vorgenommen. Hiernach sollte der Auftragnehmer die Leistung stets im eigenen Betrieb ausführen und durfte sie nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer übertragen, es sei denn der Betrieb des Auftragnehmers war auf die dem Nachunternehmer übertragenen Leistungen nicht eingerichtet – dann bedurfte er der Zustimmung nicht. Verstieß der Auftragnehmer hiergegen, konnte der Auftraggeber ihn auffordern, binnen angemessener Frist die Arbeiten im eigenen Betrieb aufzunehmen und ihm androhen, ihm nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen. Wie bei § 4 Abs. 7 wurde der Auftragsentzug durch den Begriff der Kündigung ausgetauscht, ohne dass sich inhaltlich etwas ändert. Auch bei § 5 Abs. 4 VOB/B wurde eine entsprechende terminologische Anpassung vorgenommen.

Subunternehmer aufforderungslos angeben
Deutlich erweitert wurde jedoch § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B. Bislang musste der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Nachunternehmer auf Verlangen lediglich bekannt geben. Nunmehr bedarf es nach der VOB/B 2016 nicht mehr eines Verlangens des Auftraggebers. Vielmehr ist der Auftragnehmer automatisch und ohne jede vorherige Anfrage des Auftraggebers verpflichtet, seine Nachunternehmer zu benennen. § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B regelt zudem, wie dies zu geschehen hat, nämlich mit Namen, Nennung der gesetzlichen Vertreter und Kontaktdaten. Es ist hier von einiger Wichtigkeit, dass Sie für den Fall des Nachunternehmereinsatzes sämtliche dieser Daten bereithalten. Leider erlebe ich es immer wieder, dass gerade bei kleineren Nachunternehmern, z. B. hochspezialisierten Betrieben, relativ sorglos mit Unternehmensdaten umgegangen wird. Zugleich lässt sich beobachten, dass einige der eingesetzten Unternehmen selbst auf ihren Briefköpfen die erforderlichen Daten nicht bereithalten. Besonders häufig stellen wir dies bei haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaften (UG) oder der im Vereinigten Königreich verbreiteten Limited Company (Ltd.) fest, die zumindest vor Einführung der Unternehmergesellschaften in Deutschland eine gewisse, wenngleich zweifelhafte Beliebtheit erlangt hatte. Es ist also umso wichtiger, sämtliche Daten der Nachunternehmer zur Verfügung zu halten. Vor dem Hintergrund unter anderem des Mindestlohngesetzes wäre es ohnehin sinnvoll, von jedem Nachunternehmer eine umfassende Nachunternehmererklärung zu verlangen.

§ 8 Abs. 4 VOB/B, der Kündigungen erlaubte, wenn Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hatten, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellte, wurde durchaus deutlich erweitert, wird jedoch für die meisten Betriebe vergleichsweise unbedeutend sein. Gleiches gilt für den neu eingefügten § 8 Abs. 5, der eine Weiterleitung von Kündigungen nach § 8 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B an Nachunternehmer gestattet.

Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass die Änderungen sich auf den Nachunternehmerbereich und den Themenkomplex der Kündigung. Die Auswirkungen dürften für den Unternehmeralltag vergleichsweise gering, zumindest aber handhabbar sein.

Die ordnungsgemäße Bedenkenanmeldung

Es ist schon erstaunlich, wie oft sich Gerichte mit nicht ordnungsgemäßen Bedenkenanmeldungen auseinandersetzen müssen. Durch eine Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH (Beschluss vom 02.12.2015 – VII ZR 211/15) ist nun ein Urteil des OLG München vom 17.03.2015 – 9 U 2856/11Bau rechtskräftig geworden, in dem dieser Umstand erneut eine besondere Rolle gespielt hat. Zunächst hatte das Gericht jedoch darüber zu entscheiden, ob ein mündlicher Bedenkenhinweis bei Vereinbarung der VOB/B, die in § 4 Abs. 3 eigentlich Schriftlichkeit voraussetzt, überhaupt ausreichend sein kann. Es stellte insofern fest, dass dann, wenn der Bedenkenhinweis hinreichend konkret sei und dem Auftraggeber die sich ergebenden Gefahren und die nachteiligen Folgen vor Augen geführt würden, auch ein mündlicher Bedenkenhinweis Wirkungen entfalten kann. Es muss sich aber ergeben, dass der Auftraggeber so weit informiert wird, dass er über die Tragweite der Nichtbefolgung hinreichend aufgeklärt ist und aus seinem ablehnenden Verhalten gefolgert werden kann, dass er das Risiko eintretender Mängel übernimmt.

Konkret formulieren
In dem Urteil waren dann aber die mündlich geäußerten Bedenkenhinweise bei Weitem nicht ausreichend. Zwar bestätigten die als Zeugen befragten Mitarbeiter, auf Probleme hingewiesen zu haben. Es gelang dem Unternehmer aber nicht, den Inhalt so darzulegen und zu beweisen, dass hieraus konkrete Folgen für den Auftraggeber erkennbar wurden. Tatsächlich liegt hier auch das häufigste Problem in schriftlichen Bedenkenanmeldungen: Der Auftraggeber soll durch diese informiert, vor einem konkreten Umstand gewarnt und somit vor einer falschen Entscheidung geschützt werden. Um diese Ziele zu erreichen, ist eine Bedenkenanmeldung jedoch immer so konkret abzufassen, dass der Auftraggeber genau feststellen kann, welche konkreten Umstände der Auftragnehmer als relevant ansieht und was genau hieraus resultieren kann. Der schon häufiger gelesene Hinweis, es könnte sein, dass der Tiefbau die Baugrube nicht ordnungsgemäß verdichtet hat und es deswegen zu Problemen mit der Pflasterung kommen könne, ist regelmäßig nicht ausreichend, da die Hintergründe nicht beschrieben werden. Bei einer nur mündlich ausgesprochenen Bedenkenanmeldung tritt zudem hinzu, dass der genaue Wortlaut kaum mehr rekonstruierbar ist. Selbst wenn vielleicht die eigentliche Äußerung noch hinreichend konkret gewesen sein könnte, werden Zeugen sich bei ihrer Befragung kaum mehr exakt erinnern können. Dies beinhaltet die Gefahr, dass der Unternehmer trotz einer vielleicht inhaltlich ordnungsgemäßen Bedenkenanmeldung vollständig haftet, nur weil er diese nicht hinreichend deutlich nachweisen kann. Ein besonderes Problem besteht zudem dann, wenn die Bedenkenanmeldung gegenüber Privatkunden geäußert wird, die typischerweise nicht das Gleiche technische Verständnis aufbringen, wie der Auftragnehmer selbst oder beispielsweise ein Architekt. Dann sind die Erfordernisse, die an eine Bedenkenanmeldung zu stellen sind, noch deutlich höher, da dem Kunden mitunter erst noch Grundlagen vermittelt werden müssen, die es ihm erlauben, die Bedenkenanmeldung zu verstehen.

DEGA-Tipp: Geben Sie jegliche Bedenkenanmeldung stets schriftlich und unter detaillierter Darstellung der von Ihnen festgestellten Symptome sowie der von Ihnen für möglich gehaltenen Ursachen ab. Es ist besser, zu detailliert zu schreiben, als eine nicht ausreichende Bedenkenanmeldung abzugeben. Im ersten Falle mag der Kunde über die Detailtreue lachen, im letzten Fall führt die fehlende Detaillierung zu einer Unbeachtlichkeit der Bedenkenanmeldung und somit zu einer vollständigen Haftung des Unternehmers.

Verstehe Deinen Anwalt – Selbstkontrahieren

Sind Sie auch der Meinung, dass nur Sie selbst sich am besten verstehen? Ist es nicht sogar so, dass man mit sich selbst am besten verhandeln kann, schließlich weiß man genau, welche Argumente man einzusetzen hat, um sich selbst zu überzeugen? Dementsprechend sollte man auch nur mit sich selbst Verträge abschließen. Keiner zieht den anderen über den Tisch und alle sind nachher zufrieden. Und schon haben wir den Begriff des Selbstkontrahierens erklärt: Gemeint ist, dass jemand mit sich selbst oder im Namen eines von Ihm selbst vertretenen Dritten ein Rechtsgeschäft abschließt.
Was nach einer schlimmen Form einer gespaltenen Persönlichkeit klingt, kommt gerade bei der Vertretung von juristischen Personen durchaus häufiger vor, wenn zum Beispiel der Geschäftsführer einer GmbH für die GmbH mit sich selbst als Privatperson Vereinbarungen trifft. Das Gesetz hat insofern allerdings Grenzen gesetzt, nämlich ein solches Insichgeschäft nach § 181 BGB vom Grundsatz her untersagt, solange nichts anderes geregelt ist. Nach vielen Gesellschaftsverträgen ist das Selbstkontrahieren aber möglich. Und endlich kann man mit jemandem Geschäfte machen, der einem nicht widerspricht. Viel Spaß dabei!

Erschienen im März 2016 bei der DEGA Galabau, Das Magazin für den Garten- und Landschaftsbau. DEGA Galabau im Internet.