Kündigung des Auftraggebers – Verzug


In der Praxis kommen Kündigungen des Auftraggebers von Bauleistungen viel häufiger vor, als Kündigungen der Unternehmer. Obwohl die Rechte des Auftraggebers dabei viel weiter gehen, als die des Auftragnehmers, ist dieser nicht rechtlos gestellt.

In den letzten Ausgaben hatten wir uns mit den Möglichkeiten des GaLaBau-Unternehmers, sich aus einem bestehenden Vertragsverhältnis durch Kündigung zu lösen, beschäftigt. Meistens ist es aber der Auftraggeber, der den Vertrag kündigt. Dabei handelt es sich in den seltensten Fällen um eine so genannte freie Kündigung, die wir in der Ausgabe 6/2009 näher betrachtet hatten. Vielmehr beruft sich der Auftraggeber in der Regel auf ein außerordentliches Kündigungsrecht und begründet dies damit, der Auftragnehmer sei in irgendeiner Form seinen vertraglicher Pflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen.

So einfach, wie manche Auftraggeber sich die Sache machen, ist es mit dem Kündigungsrecht aber nicht.

Fristsetzung immer erforderlich

Die Auftragnehmer von Bauleistungen müssen diese entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen rechtzeitig fertig stellen. Aber auch dann, wenn keine Vertragsfristen vereinbart sind, kann nicht nach Lust und Laune gearbeitet werden. Vielmehr müssen die Arbeiten zügig begonnen und in angemessener Zeit zu Ende geführt werden. In der VOB/B wird das in § 5 Nr. 1 bis 3 geregelt. Aber auch in reinen BGB-Verträgen gilt letztlich dasselbe.

Verzögert der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung, gerät er mit der Vollendung in Verzug oder erfüllt er seine sonstigen Pflichten zur angemessenen Förderung des Baufortschritts nicht, so kann der Auftraggeber ihm eine angemessene Frist setzen und erklären, dass er dem Auftragnehmer nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe. Nach Ablauf der Frist kann der Auftraggeber dann den Vertrag kündigen (§§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B). Mit entsprechenden Fristsetzungen und Kündigungsandrohungen sind viele große Auftraggeber und Generalunternehmer schnell bei der Hand. Selten wird der Fehler begangen, ohne eine oder mehrere Aufforderungen mit Fristsetzung einen Vertrag zu kündigen.

Was aber manchmal vergessen wird, ist die unbedingt erforderliche Androhung der Kündigung. Fehlt es hieran, ist die Kündigung als außerordentliche Kündigung unwirksam. Regelmäßig wird sie dann als freie Kündigung zu werten sein, was für den Auftraggeber zu nachteiligen Konsequenzen führt.

Verzug oder nicht?

Streit besteht meistens darüber, ob der Auftragnehmer mit der Vollendung des Bauvorhabens in Verzug gekommen ist oder schon zuvor Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend vorgehalten hat, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden konnten.

Rechtzeitiger Baubeginn

Nach unserer Erfahrung wird über die Rechtzeitigkeit des Beginns der Arbeiten eines Bauunternehmers nur recht selten, wenn überhaupt nur in den Fällen, in denen es zuvor schon zu einer bauseitigen Verzögerung und Behinderung gekommen ist, gestritten. Dann kommt es manchmal zu der Situation, dass der Auftraggeber endlich Baufreiheit meldet und wünscht, dass der Auftragnehmer möglichst schnell mit seinen Arbeiten beginnt, der Auftragnehmer zwischenzeitlich aber bereits anders disponiert hat und noch einen gewissen Vorlauf für die Aufnahme seiner Arbeiten benötigt. Hierzu ist allgemein anzumerken, dass auch bei bauseitigen Behinderungen (die ordnungsgemäß und schriftlich angezeigt werden müssen – § 6 Nr. 1 VOB/B) der Auftragnehmer dann, wenn die hindernden Umstände weggefallen sind, seine Arbeiten ohne weiteres und unverzüglich wieder aufzunehmen hat (§ 6 Nr. 3 VOB/B). Allerdings muss er nicht „Gewehr bei Fuß“ stehen, sondern darf unter Umständen auf zwischenzeitlich getroffene andere Dispositionen Rücksicht nehmen. Will er dies nicht, kann er bei einer Unterbrechung, die länger als 3 Monate dauert, das Vertragsverhältnis seinerseits außerordentlich kündigen. Dies gilt entsprechend auch für den Fall, dass der geplante Zeitpunkt des Baubeginns um mehr als 3 Monate überschritten wird (vgl. unsere Ausführungen in der Ausgabe 8/2009).

Verzug mit der Vollendung

Streit besteht meistens dann, wenn ein vertraglich vereinbarter Fertigstellungstermin nicht eingehalten worden ist. Über die ursprünglich verbindliche Festlegung des Termins ist man sich dabei fast immer einig. Die Differenzen entzünden sich regelmäßig an der Frage, ob es zwischenzeitliche bauseitige Behinderungen oder andere Umstände gegeben hat, die zu einem Anspruch des Auftragnehmers auf eine Verlängerung der ursprünglich vereinbarten Bauzeit geführt haben und um welchen Zeitraum der Fertigstellungstermin deshalb nach hinten verschoben werden darf.

Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer bauseitigen Behinderung wollen wir vorliegend nicht vertieft erörtern. Wichtig ist in diesem Zusammenhang für die Frage des Kündigungsrechts des Auftraggebers, dass der Eintritt des Verzuges, wenn ein Fertigstellungstermin nicht vereinbart wurde, nach den gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich eine vorherige Mahnung erforderlich macht. Eine Mahnung ist zudem dann erforderlich, wenn sich der eigentlich vereinbarte Fertigstellungstermin durch bauseitige Behinderungen verschoben hat. Die betreffende Mahnung muss zeitlich nach Eintritt der Fälligkeit ausgesprochen werden.

Dies bedeutet, dass zuerst der Zeitpunkt eintreten muss, zu welchem der Auftragnehmer eigentlich seine Arbeiten hätte abgeschlossen haben sollen. Durch eine anschließende Mahnung des Auftraggebers gerät der Auftragnehmer dann in Verzug. Liegt Verzug vor, kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer dann die oben bereits dargestellte, angemessene Nachfrist setzen und erst dann das Vertragsverhältnis außerordentlich kündigen.

Mahnungen, die vor Fälligkeit ausgesprochen werden, sind im Ergebnis irrelevant und wirkungslos.

Was passiert, wenn der Auftragnehmer während der Bauausführung vom Auftraggeber gerügte Mängel nicht beseitigt und welche Folgen eine zu Recht ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Auftraggebers hat, werden wir in den nächsten Ausgaben erörtern.

Erschienen im November 2009 bei Campos – Zeitschrift für den Garten- und Landschaftsbau. Campos im Internet.